中华全国律师协会律师

业务操作指引

 

 

中华全国律师协会  编

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

图书在版编目(CIP)数据

中华全国律师协会律师业务操作指引①/中华全国律师协会编.—北京：北京大学出版社，2009.8

ISBN 978-7-301-15512-7

Ⅰ. 中…  Ⅱ. 中…  Ⅲ. 律师业务-中国  Ⅳ. D926.5

中国版本图书馆CIP数据核字（2009）第121161号

 

 

 

 

 

 

 

 

 

书   名：中华全国律师协会律师业务操作指引①

著作责任者：中华全国律师协会  编

责 任编辑：曾  健

标准书号：ISBN 978-7-301-15512-7/D·2358

出版发行：北京大学出版社

地   址：北京市海淀区成府路205号  100871

网   址：http://www.pup.cn

电   话：邮购部 62752015  发行部 62750672

编 辑 部：62117788

出 版 部：62754962

电子邮箱：law@pup.pku.edu.cn

印 刷 者：

经 销 者：新华书店

720毫米×1020毫米  16开本  49.75印张  1000千字

2009年8月第1版   2010年4月第4次印刷

定   价：88.00元

 

未经许可，不得以任何方式复制或抄袭本书之部分或全部内容。

版权所有，侵权必究

举报电话：010-62752024  电子邮箱：fd@pup.pku.edu.cn

 

 

 

出版说明

拓展与规范法律服务，是党和政府对律师工作的一项重要要求，也是各级司法行政机关和律师协会的重要工作之一。随着律师业务领域的不断扩展和深化，社会对律师服务专业化的要求愈来愈高。规范律师执业行为，防范律师执业风险，加强对律师业务指导的重要性逐渐凸显。作为律师行业的自律性组织，中华全国律师协会一直致力于业务规范体系建设，并以专业委员会为依托开展业务规范和指引的课题研究和编写工作，先后发布了20件业务规范和业务指引，包括1997—2003年期间发布的《律师办理刑事案件规范》、《律师法律顾问工作规则》、《律师参与仲裁工作规则》、《律师从事证券法律业务规范》。

全国律协各专业委员会根据律师业务的大致分类和发展趋势，对编写律师业务规范和指引提出了框架建议和工作规划，组建了课题组。在具体的起草工作中，各委员会注意总结广大律师的实践经验，以法律法规和司法解释为准绳，从程序和实体的结合上开展课题工作，付出了很多艰辛，也使得更多的人能分享优秀律师的经验与教训之荟萃。

本书收录了中华全国律师协会近几年正式发布的律师业务操作指引15个，分别由全国律协民事专业委员会、经济专业委员会、海商海事专业委员会负责起草。这些指引是：

律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引

律师办理有限责任公司收购业务操作指引

律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

律师担任破产管理人业务操作指引

律师办理农民专业合作社设立及相关治理业务操作指引

律师办理合同审查业务操作指引

律师办理土地法律业务操作指引

律师办理拆迁法律业务操作指引

律师办理建设工程法律业务操作指引

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引

律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引

律师办理二手房买卖合同业务操作指引

律师办理物业管理法律业务操作指引

律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

律师办理婚姻家庭法律业务操作指引

需要说明的是，由于法规和司法解释的不断出台，我们编写规范或指引的工作总有“时差”难追之憾，有的业务指引出现了与现行法律法规不一致的情况，对此，我们尽可能进行了修订和补充。对来不及修订补充的给出了提示。

还须说明的是，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。

必须特别指出的是，这些指引的编写得到北京、上海、广东、浙江等地律师协会的大力支持，有的指引就是以他们制定的规范或指引为基础或蓝本而成就的。其实，很多地方的律师协会在规范和指引律师执业活动方面做了大量的工作，取得了很好的成果。应该说，所有这些成果都是各地律师执业活动的总结和归纳，共同构成了中国律师行业的业务规范、标准和指引体系。我们认为今后也有必要对此加以整理汇集。

律师业务指引和规范是一个开放的体系。除了这次编选的15个业务指引外，我们还将对以前发布的律师业务规范和指引进行修改，今后也将根据律师业务发展状况，推出新的律师业务规范和指引。

希望这本书既能对提高律师专业素质，引领律师进入新的业务领域，规范律师执业行为，防范律师执业风险，为广大律师更好地履行社会主义法律工作者的职责，更好地为国家经济建设、社会发展、百姓需求提供法律服务而发挥作用，也能使非律师读者从中管窥律师的工作过程和执业逻辑。

最后，谨对北京市、上海市、广东省、浙江省等律师协会致以谢意。

由于涉及业务种类较多，起草工作时间跨度长，加上修订时间仓促，对本书中存在的不足，敬请读者批评指正。

 

 

中华全国律师协会

2009年8月

 

 

 

目  录

 

1  中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引/1

2  中华全国律师协会律师办理有限责任公司收购业务操作指引/25

3  中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引/35

4  中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引/57

5  中华全国律师协会律师办理农民专业合作社设立及相关治理业务操作指引/83

6  中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引/99

7  中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引/107

8  中华全国律师协会律师办理拆迁法律业务操作指引/227

9  中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引/255

10 中华全国律师协会律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引/350

11 中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引/488

12 中华全国律师协会律师办理二手房买卖合同业务操作指引/633

13 中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引/643

14 中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引/672

15 中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引/710

附录1  中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见

附录2  中华全国律师协会关于为应对国际金融危机、保持经济平稳较快发展提供优质法律服务的指导意见

附录3  中华全国律师协会关于律师为“三农”提供优质法律服务、促进农村经济、社会和谐发展的指导意见

 

 

详  目

 

1  中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引

总  则

第一章 国有企业改制业务

第一节 尽职调查与编制《尽职调查报告》

第二节 编制《改制方案》与《职工安置方案》

第三节 报批备案

第四节 产权转让与产权交易

第五节 政策文件的制定与改制辅导

第六节 工商登记

 

第二章 相关公司治理业务

第三章 法律意见书

附  则

 

2  中华全国律师协会律师办理有限责任公司收购业务操作指引

第一章  定义与概述

第二章  收购程序概述

第三章  收购预备

第四章  对目标公司的尽职调查

第五章  收购意向达成

第六章  收购执行

第七章  收购合同的履行

 

3  中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

总  则

第一章  风险投资业务

第一节  风险投资概述

第二节  投资预备阶段

第三节  投资意向阶段

第四节  尽职调查阶段

第五节  投资协议签署阶段

第六节  投资协议执行阶段

第七节  资本退出阶段

第二章  股权激励业务

第一节  股权激励操作模式及要素

第二节  股权激励的尽职调查

第三节  股权激励方案的制作及实施

第四节  法律意见书与股权激励操作中的注意事项

 

4  中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  裁定受理破产清算申请后的管理人职责

第三章  裁定重整后的管理人职责

第四章  裁定和解后的管理人职责

第五章  宣告破产后的管理人职责

第六章  管理人终止执行职务

 

5  中华全国律师协会律师办理农民专业合作社设立及相关治理业务操作指引

总  则

第一章  合作社的设立及变更

第二章  成员权利义务的设定

第三章  设计合作社的治理结构

第四章  合作社各项制度的建立

第五章  合作社清算解散阶段的法律服务

第六章  法律政策宣讲和其他注意事项

 

6  中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引

 

7  中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引

总  则

第一编  律师办理土地权属登记业务操作指引

第一章  一般规定第二章土地权利设定登记过程中的律师业务

第一节  一般规定

第二节  划拨国有建设用地设定登记中的律师业务

第三节  出让国有建设用地设定登记中的律师业务

第四节  国家作价出资（入股）国有建设用地设定登记中的律师业务

第五节  国家租赁国有建设用地设定登记中的律师业务

第六节  国家授权经营国有建设用地设定登记中的律师业务

第七节  集体土地所有权和使用权设定登记中的律师业务

第八节  国有建设用地抵押权设定登记中的律师业务

第九节  国有建设用地出租权设定登记中的律师业务

 

第三章  土地变更登记中的律师业务

第一节  一般规定

第二节  划拨国有建设用地使用权变更登记中的律师业务

第三节  出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权变更

登记中的律师业务

第四节  集体土地所有权和使用权变更登记中的律师业务

第五节  土地他项权利变更登记律师业务

第六节  名称、地址和土地用途变更登记律师业务

 

第四章  土地注销登记中的律师业务

 

第五章  土地权属争议业务中的律师业务

第一节  一般规定

第二节  土地权属的确定

第三节  土地权属争议中的律师业务

 

第二编  律师办理土地征收业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  土地征收的程序

第三章  征地的费用补偿和人员安置

第一节  征地补偿费用

第二节  被征地人口的安置

第三节  征地补偿协议

第四章  律师办理征地补偿安置标准听证法律业务

第五章  律师办理土地补偿安置标准争议协调、裁决法律业务

第六章  律师办理土地补偿争议行政复议法律业务

第七章  律师办理征地补偿安置标准争议的诉讼

第一节  征地补偿安置争议

第二节  征地补偿费用分配纠纷

 

第三编  律师办理土地储备业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  土地储备的基本程序

第三章  律师审核土地储备合同应注意的问题

 

第四编  律师办理建设用地使用权取得的业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引

第三章  律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引

第四章  律师办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让业务操作指引

第五章  律师办理国有土地租赁业务操作指引

第六章  律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引

 

第五编  律师办理建设用地使用权流转业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引

第一节  对拟转让的建设用地使用权的调查与审核

第二节  建设用地使用权转让合同

第三节  建设用地使用权转让的风险监管

第四节  建设用地使用权转让登记

第三章  律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引

第一节  房地产项目转让（含在建工程转让）

第二节  项目公司股权转让

第四章  律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引

第一节  对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核

第二节  建设用地使用权抵押合同

第三节  建设用地使用权抵押登记

第四节  建设用地使用权抵押权的实现

第五章  律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引

第一节  对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核

第二节  建设用地使用权出租合同

第三节  建设用地使用权出租登记

第六章  律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引

第一节  对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核

第二节  建设用地使用权投资合作合同

第三节  投资合作中建设用地使用权的流转

第四节  建设用地使用权投资合作常见问题处理

 

第六编  律师办理涉外土地法律业务操作指引

第一章  一般规定

第二章  境外投资者以出让方式取得建设用地使用权

第一节  外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求

第二节  外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业

第三章  外资并购境内房地产开发企业

第一节  境外投资者并购的一般要求

第二节  外资股权并购境内房地产开发企业的审批

第三节  外资资产并购境内房地产开发企业的审批

第四章  其他涉外土地法律业务

第一节  外商投资项目核准

第二节  外商投资企业审批权限

第三节  外商投资企业境内再投资的审批

第四节  外商投资房地产企业备案

 

第七编  律师办理农村集体土地使用权业务操作指引

第一章  概述

第一节  农村集体土地的法律制度

第二节  耕地保护制度

第三节  基本概念界定

第二章  农村集体建设用地

第一节  农村集体建设用地使用权

第二节  农村集体建设用地使用权的流转

第三节  非农建设用地

第三章  农村宅基地

第四章  农村土地承包经营权

第一节  土地承包经营权

第二节  农村土地承包经营权的具体流转

第三节  土地承包经营权的纠纷及解决

第五章  城中村改造的法律问题

第一节  城中村改造中的法律关系

第二节  城中村改造过程中的法律业务

附  则

 

8  中华全国律师协会律师办理拆迁法律业务操作指引

总  则

第一章  房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节  一般规定

第二节  律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作及应当注意的问题

第三节  律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

第二章  房屋拆迁评估中的律师实务

第一节  一般规定

第二节  拆迁估价机构的确定

第三节  拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

第三章  房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节  一般规定

第二节  拆迁补偿安置协议

第三节  被拆迁房屋面积的确定

第四节  被拆迁房屋补偿安置标准

第五节  特殊对象的补偿与安置

第六节  货币补偿款的分配

第四章  房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节  一般规定

第二节  裁决申请与受理阶段

第三节  裁决审理阶段

第四节  行政强制执行阶段

 

第五章  农村房屋拆迁中的律师实务

第一节  一般规定

第二节  集体土地的征收征用及补偿

第三节  农村房屋拆迁补偿安置

第四节  农村房屋拆迁评估

第六章  行政复议与诉讼中的律师实务

第一节  拆迁行政复议

第二节  拆迁诉讼

第三节  律师在拆迁诉讼中的举证

附  则

 

9  中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引

第一章  总则

第二章  建设工程招、投标

第一节  一般规定

第二节  招标

第三节  投标

第四节  开标、评标和中标

第五节  招标投标活动投诉处理

第三章  建设工程合同的订立

第一节  合同的类型

第二节  合同主体适格性

第三节  合同的主要内容

第四节  合同各方的主要权利和义务

第五节  与合同订立有关的其他事项

第四章  建设工程合同的履行

第一节  一般规定

第二节  合同交底

第三节  建设工程工期管理

第四节  建设工程施工安全管理

第五节  建设工程材料、设备的供应

第六节  建设工程签证与索赔管理

第七节  建设工程工程款的确认和支付

第八节  建设工程质量管理

第九节  建设工程竣工验收

第十节  建设工程造价

第十一节  建设工程保修

第十二节  建设工程勘察、设计、监理合同的履行

第五章  建设工程合同的争议解决

第一节  建设工程合同效力的认定

第二节  建设工程合同的法定解除

第三节  建设工程合同常见纠纷

第四节  建设工程合同纠纷的处理方式

第五节  涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定

第六章  其他

第一节  律师尽职调查

第二节  建设工程价款优先受偿权

第三节  FIDIC合同条件

第七章  附则

 

10  中华全国律师协会律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引

总  则

第一编  律师为买受人提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

第一章  商品房买卖合同订立前的法律服务

第一节  商品房买卖合同订立前的审核与调查

第二节  商品房销售广告——要约与要约邀请

第三节  商品房买卖合同的认购书与定金

第二章  商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

第一节  合同对商品房基本情况的约定

第二节  合同对商品房面积和价格的约定

第三节  合同对业主的建筑物区分所有权的相关约定

第四节  合同对质量标准与维修的约定

第五节  合同对精装修标准与样板房的约定

第六节  合同对付款方式与付款期限的约定

第七节  合同对设计变更与规划变更的约定

第八节  合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

第九节  合同对违约责任的约定

第十节  合同对争议解决的约定

第十一节  商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

第三章  商品房买卖合同的无效情形

第四章  商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

第一节  商品房买卖合同的履行

第二节  商品房买卖合同的变更

第三节  商品房买卖合同的转让

第四节  商品房买卖合同的解除

第五节  商品房买卖合同的终止

第五章  律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

第六章  商品房买卖合同中的按揭

第七章  商品房交付时间、交接（交付程序）与初始登记（大产权证）、买受人房屋所有权

证（小产权证）的办理与取得

第一节  商品房交付时间

第二节  商品房交接（交付程序）

第三节  买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得

第四节  物权取得风险（商铺、住宅与建设工程优先受偿）

第八章  诉讼、仲裁前的调解

第九章  律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节  律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第二节  律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第三节  律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容

第四节  律师执业风险提示

 

第二编  律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章  诉讼与仲裁的一般规定

第一节  诉讼

第二节  仲裁

第二章  商品房买卖合同纠纷的类型

第一节  商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理

第二节  商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第三节  商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第四节  商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理

第五节  商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的纠纷及其处理

第六节  不同类型商品房的纠纷及处理

第七节  商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第三章  律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节  诉讼委托合同的签订

第二节  律师的执业风险提示

附  则

 

11  中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引

总  则

 

第一编  律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

第一章  商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

第一节  商品房买卖合同订立前的审核与调查

第二节  商品房销售广告——要约与要约邀请

第三节  商品房买卖合同的认购书与定金

第二章  商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

第一节  合同对商品房基本情况的约定

第二节  合同对商品房面积和价格的约定

第三节  合同对业主的建筑物区分所有权的约定

第四节  合同对质量标准与维修的约定

第五节  合同对精装修标准与样板房的约定

第六节  合同对付款方式与付款期限的约定

第七节  合同对设计变更与规划变更的约定

第八节  合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

第九节  合同对违约责任的约定

第十节  合同对争议解决的约定

第十一节  商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

第三章  商品房买卖合同无效情形

第四章  商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

第一节  商品房买卖合同的履行

第二节  商品房买卖合同的变更

第三节  商品房买卖合同的转让

第四节  商品房买卖合同的解除

第五节  商品房买卖合同的终止

第五章  律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

第六章  商品房买卖合同中的按揭

第七章  商品房交付时间、交接（交付程序）与初始登记（大产权证）、买受人房屋所有权

证（小产权证）的办理与取得

第一节  商品房交付时间

第二节  商品房交接（交付程序）

第三节  初始登记的办理

第四节  买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得

第五节  物权取得风险（商铺、住宅与建设工程优先受偿）

第八章  诉讼、仲裁前的调解

第九章  律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节  律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第二节  律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第三节  律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容

第四节  律师执业风险提示

 

第二编  律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章  诉讼与仲裁的一般规定

第一节  诉讼

第二节  仲裁

第二章  商品房买卖合同纠纷的类型

第一节  商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理

第二节  商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第三节  商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第四节  商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理

第五节  商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的纠纷及其处理

第六节  不同类型商品房的纠纷及其处理

第七节  商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第三章  律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节  诉讼委托合同的签订

第二节  律师的执业风险提示

附  则

 

12  中华全国律师协会律师办理二手房买卖合同业务操作指引

 

13  中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

总  则

第一节  目的、概念、指导范围

第二节  现有立法及相关规定

第一章  律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务

第一节  前期物业服务公司的选聘

第二节  前期物业管理服务期间的业务

第二章  律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务

第一节  律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务

第二节  律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第三章  律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务

第一节  律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

第二节  律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务

第四章  物业专项维修资金(基金)

第一节  物业专项维修资金的交纳与续筹

第二节  物业专项维修资金的使用

第五章  物业管理纠纷

第一节  物业管理纠纷范围、分类及特点

第二节  物业管理纠纷的处理

附  则

 

14  中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

总  则

第一章  项目立项阶段法律服务

第一节  项目立项

第二节  项目发起人的主体资格

第二章  项目投资人招投标阶段法律服务

第一节  为项目发起人提供的法律服务

第二节  为投标人提供的法律服务

第三章  特许经营协议内容审查法律服务

第一节  特许经营权

第二节  履约担保

第三节  融资

第四节  土地使用权

第五节  项目建设

第六节  项目设施运营与维护

第七节  项目发起人购买服务

第八节  项目设施移交

第九节  特许经营协议终止、变更和转让

第四章  特许经营项目投资建设阶段法律服务

第一节  为项目公司提供的法律服务

第二节  为项目发起人提供的法律服务

第五章  特许经营项目运营阶段法律服务

第一节  为项目公司提供的法律服务

第二节  为项目发起人提供的法律服务

第六章  项目移交阶段法律服务

第一节  项目移交委员会

第二节  项目移交条件审查

第三节  项目移交内容

 

15  中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引

总  则

第一章  案件的受理

第一节  律师接待咨询

第二节  律师接受委托

第三节  涉外及涉港澳台案件的委托

第四节  收费

第二章  立案前的准备

第一节  立案前准备工作的内容

第二节  证据的收集整理

第三节  调解

第三章  立案及开庭前阶段

第四章  一审诉讼程序

第五章  二审诉讼程序

第六章  其他特别程序

第七章  结案后的工作

第八章  非诉讼业务

第一节  律师代写法律文书

第二节  律师提供其他非诉法律服务

附  则

 

 

附录1  中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见

 

附录2  中华全国律师协会关于为应对国际金融危机、保持经济平稳较快发展提供优质

法律服务的指导意见

 

附录3  中华全国律师协会关于律师为“三农”提供优质法律服务、促进农村经济、

社会和谐发展的指导意见

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引

 

 

 

目  录

总  则 / 1

第一章  国有企业改制业务 / 3

第一节  尽职调查与编制《尽职调查报告》 / 3

第二节  编制《改制方案》与《职工安置方案》 / 6

第三节  报批备案 / 10

第四节  产权转让与产权交易 / 12

第五节  政策文件的制定与改制辅导 / 14

第六节  工商登记 / 15

第二章  相关公司治理业务 / 17

第三章  法律意见书 / 20

附  则 / 24

 

 

总    则

 

第1条  宗旨

为指导律师承办国有企业改制与相关公司治理业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在国有企业改制与公司治理中的作用，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称“60号文”)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“3号令”)及其他相关法律、法规、规章和国家关于规范国有企业改制的规范性政策文件(以下简称“规范性政策文件”)的规定，制定本指引。

 

第2条  定义及业务范围

2.1  本指引所称律师承办国有企业改制与相关公司治理业务，是指律师事务所接受改制企业、产权持有单位、其他改制当事人的委托，指派律师为委托人提供与国有企业改制相关的法律服务，协助改制后的企业建立和完善现代企业制度及法人治理结构。

2.2  律师承办国有企业改制业务包括但不限于下列范围：

2.2.1  开展尽职调查，编制《尽职调查报告》；

2.2.2  协助产权持有单位或改制企业完成国有产权界定的工作，代理产权持有单位或改制企业处理国有产权方面的纠纷；

2.2.3  制作《改制方案》、《职工安置方案》，涉及国有产权转让的，制作《国有产权转让方案》；

2.2.4  编制各类规范性法律文书，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文件；  

2.2.5  依法对产权持有单位或改制企业报批的《改制方案》、《国有产权转让方案》出具《法律意见书》，涉及职工安置的，一并发表意见；

2.2.6  对改制企业的职工（代表）大会、董事会、股东（大）会进行见证并出具见证意见，协助完成国有企业各项内部审核与批准程序；

2.2.7  协助改制方案、国有产权转让方案的实施和完成产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。

2.3  律师承办相关公司治理业务包括但不限于下列内容：

2.3.1  协助改制后的公司制企业完善公司治理结构；

2.3.2  协助改制后的公司制企业建立规章制度；

2.3.3  协助改制后的公司制企业健全激励约束机制；

2.3.4  协助改制后的公司制企业完善公司董事诚信体系建设；

2.3.5  协助改制后的公司制企业完善外部治理体系，有效防范法律风险。

 

第3条  特别事项

3.1  本指引旨在向律师提供办理国有企业改制和相关公司治理业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。

3.2  律师从事国有企业改制和相关公司治理业务，依据法律、法规、规章和规范性政策文件，在委托人的授权范围内，独立进行工作。

3.3  律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。

律师可以主协调人身份全程参与国企改制与公司治理过程，依据委托人的授权，全面主导改制工作组的活动，安排会计师事务所、资产评估机构等中介机构的相关工作，协调各中介机构的活动，以充分发挥律师在国企改制与公司治理中的作用。

3.4  律师从事与国有企业改制与相关公司治理业务有关的法律服务时，可参照本指引执行。

 

 

第一章

国有企业改制业务

 

第一节  尽职调查与编制《尽职调查报告》

 

第4条  本指引所称尽职调查，专指法律尽职调查，即在国有企业改制过程中，律师依据改制企业的改制、产权交易等计划，通过对相关资料、信息以及其他事实情况的收集，从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。

 

第5条  律师开展尽职调查应当遵循三个基本原则：

5.1  独立性原则。律师开展尽职调查，应当独立于委托人意志，独立于审计、评估等其他中介机构。

5.2  审慎原则。在尽职调查过程中，律师应持审慎的态度，保持合理怀疑。

5.3  专业性原则。在尽职调查过程中，律师应当结合自身优势从法律角度作出专业的判断。

5.4  避免利益冲突原则。律师应履行利益冲突审查义务，在提供服务过程中或服务结束后不应利用获悉的相关信息获取任何利益，也不应在提供服务过程中，代理与产权持有单位或改制企业有直接或间接利益冲突关系的单位或个人的任何诉讼或非诉讼事务。

 

第6条  律师开展尽职调查，应要求被调查对象在合理或约定时间内向律师提供真实、完整的资料原件或与原件审核一致的复印件。

律师通过对相关被调查人进行口头询问，或对被调查事项进行现场勘查等方式了解情况。律师制作的谈话记录、现场勘查记录等文件材料，除非有相关人员或部门的书面保证或书面证明，否则不能作为制作《尽职调查报告》的依据。

 

第7条  律师开展尽职调查，一般应当涉及下列事项：

7.1  对“设立、沿革和变更情况”的核查，应包括但不限于下列文件（必要时需要辅之以企业工商登记的查询资料）：

7.1.1  改制企业的营业执照；

7.1.2  改制企业历次变更的章程及目前有效的章程；

7.1.3  与改制企业设立相关的政府有权部门的批文；

7.1.4  与业务经营相关的批准、许可或授权；

7.1.5  企业取得的资格认定证书，如业务经营许可证等；

7.1.6  企业变更登记事项的申请与批准文件；

7.1.7  审计、评估报告；

7.1.8  股东会、董事会的会议记录和决议；

7.1.9  企业分支机构和企业对外投资证明；

7.1.10  税务登记证以及有关税收优惠情况说明及批文；

7.1.11  外汇登记证；

7.1.12  海关登记证明；

7.1.13  企业已经取得的优惠政策的相关证明文件；

7.1.14  其他相关证明文件。

7.2  对“基本运营结构”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.2.1  企业目前的股本结构或出资人出资情况的说明；

7.2.2  有关企业目前的管理结构、薪酬体系的文件；

7.2.3  有关企业内部管理制度与风险控制制度的文件。

7.3  对“股权情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.3.1  有关企业的股权结构及其演变过程的证明文件；

7.3.2  股权有无质押或其他形式权利行使障碍的证明文件；

7.3.3  有关股东出资方式、出资金额的证明文件；

7.3.4  股东以非货币财产出资的财产权属证明文件及权属变更登记文件。

7.4  对“有形资产情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.4.1  企业及其附属机构房屋产权及重要设备的清单；

7.4.2  企业及其附属机构有关房屋及重要设备租赁的文件；

7.4.3  企业及其附属机构有关海关免税的机械设备(车辆)的证明文件；

7.4.4  企业其他有形资产的清单及权属证明文件。

7.5  对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.5.1  企业及其附属机构对各项软件、产品等无形资产所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权及其他知识产权；

7.5.2  所有与知识产权有关的注册登记证明及协议；

7.5.3  企业及其附属机构土地使用权证、租赁土地的协议；

7.5.4  企业及其附属机构签署的重大知识产权或专有技术相关协议。

7.6  对改制企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.6.1  任何与企业及其附属机构股权有关的合同；

7.6.2  任何在企业及其附属机构的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其他与权益限制相关的合同；

7.6.3  企业及其关联机构的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同；

7.6.4  企业及其附属机构签署的所有重要服务协议；

7.6.5  企业及其附属机构签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同；

7.6.6  企业及其附属机构签署的所有重要能源与原材料或必需品的供应合同；

7.6.7  企业及其附属机构签署的重大保险合同；

7.6.8  企业及其附属机构改制前签署的任何与合并、联合、重组、收购或出售有关的重要文件；

7.6.9  企业及其附属机构与主要客户签订的其他与其经营有重大影响的合同；

7.6.10  其他重要合同，如联营合同、征用土地合同、大额贷款或拆借合同、重大承包经营、租赁经营合同或投资参/控股及利润共享的合同或协议等。

7.7  对改制企业“重大债权债务”的核查，应包括但不限于下列文件：

7.7.1  有关公司应收款、其他应收款的真实性及完整性；

7.7.2  应付款项是否与业务相关，有无异常负债；

7.7.3  有无其他或有事项；

7.7.4  有无提供抵押担保的债权债务及具体情况；

7.7.5  有无因债权债务事项而可能引发的纠纷等。

7.8  律师需要调查改制企业所涉及的“重大法律纠纷、行政处罚等情况”的，应包括但不限于下列文件：

7.8.1  企业未了结的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之调查或质询的详细情况；

7.8.2  企业违反或被告知违反卫生、防火、建筑、规划、安全、环保等方面之法律、法规、通知的情况；

7.8.3  企业所知晓的将来可能涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实。

7.9  律师需要调查改制企业“人员基本情况”的，应包括但不限于下列文件：

7.9.1  企业高级管理人员的基本情况；

7.9.2  企业和职工签订的劳动合同样本；

7.9.3  企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议；

7.9.4  企业职工福利政策；

7.9.5  企业缴纳社会保险费的情况。

7.10  律师还可以依据改制计划、特点与要求的不同，要求委托人以及被调查对象提供其他各类相关文件或信息。

 

第8条  律师开展尽职调查，应当注意下列问题：

8.1  律师应当保持与委托人以及被调查对象的良好沟通，以便将律师在调查过程中所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给委托人。

8.2  律师应当注意同其他中介机构的配合。律师在工作中应当同其他中介机构相互配合，确保改制项目顺利完成。

8.3  律师开展尽职调查，应当认真审核、比对相关资料。如果发现相关资料存在矛盾或者不一致，应当要求委托人予以核实，也可以商请其他中介机构协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查的准确性。

8.4  律师开展尽职调查，应当注意收集完整的调查资料，对于因客观原因无法获得与改制或产权转让有重大关系的文件和证据的，应当在有关法律文件中明确说明。

8.5  律师开展尽职调查，应当制作工作底稿以防范执业风险。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。

8.6  律师开展尽职调查，应当严格履行保密义务。未经产权持有单位或改制企业同意，律师在提供服务过程中或服务结束后均不应将获悉的相关信息透露给任何第三方。

 

第9条  编制《尽职调查报告》

《尽职调查报告》一般包括下列内容：

9.1  范围与目的。明确律师开展尽职调查工作的范围以及出具尽职调查报告的目的；

9.2  律师的工作准则。律师是否根据有关法律、法规、规章和规范性政策文件，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告；

9.3  律师的工作程序。律师在开展尽职调查过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程；

9.4  相关依据。律师获取的各项书面材料和文件、谈话记录、现场勘查记录等；

9.5  正文。正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围保持一致，如公司概况、经营情况、资产状况、知识产权、诉讼以及处罚情况等，正文部分可以分别对每一个具体问题进行确认、分析与解释；

9.6  结尾。律师对尽职调查的结果发表结论性意见。

 

第二节  编制《改制方案》与《职工安置方案》

 

第10条  编制《改制方案》

10.1  律师编制改制方案应当依据国家法律、法规、规章和规范性政策文件，处理好改革、发展与稳定的关系，妥善解决改制过程中遇到的问题。

10.2  改制方案一般包括下列内容：

10.2.1  改制企业及拟出资各方的基本情况(历史沿革、主营业务、人员结构、财务状况、近几年的经营情况、组织结构图等)；

10.2.2  改制的目的、必要性和可行性；

10.2.3  改制后企业的发展前景和规划；

10.2.4  改制的基本原则；

10.2.5  拟采取的改制形式；

10.2.6  国有产权受让、资产及债务处置的方式和条件；

10.2.7  职工安置；

10.2.8  党、工、团组织关系的处理；

10.2.9  股权设置及法人治理结构；

10.2.10  改制工作的组织和领导；

10.2.11  改制实施程序和步骤。

10.3  改制方案中涉及股权设置的，根据是否处于国家重点行业和关键领域决定国有控股、参股还是退出时，律师应注意下列问题：

10.3.1  涉及国家安全和经济安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业、资源性行业和两类企业即支柱产业和高新技术产业中的骨干企业的主业部分，国有经济应继续发挥其控制力、影响力，进行股权重组时，国有股原则上应占到相对控股地位；

10.3.2  根据规模大小决定应当采取整体改制还是主辅分离辅业改制。实施辅业改制后的国有大股东持股比例原则上不能超过75%，律师应当协助改制企业在听取国资监管机构及其所出资企业、拟出资各方和改制企业职工意见的基础上，编制股权重组方案。

10.4  改制方案中涉及“资产和债权债务处置”的，律师应注意下列问题：

10.4.1  接受委托，在清产核资、财务审计的基础上，根据产权持有单位的改制目的和改制企业的具体情况制定债权债务处置方案；

10.4.2  要求改制企业如实告知各项未结债权债务，如果债权人中的金融机构持反对或保留意见，应说明该项金融债权对本次改制的影响；

10.4.3  如涉及或有负债或正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁和执行情况，应重点指出或有负债及诉讼、仲裁事项对本次改制的影响。

10.5  国有企业在改制过程中如将现金补偿转为股权补偿，律师应注意下列事项：

10.5.1  选择股权补偿必须自愿，不得以保留工作岗位为条件强迫职工选择；

10.5.2  职工入股采用自然人持股形式，若人数众多，应建议采取信托方式将职工的表决权和分红权分开，强化分红权，淡化表决权，通过受托人实现表决权的集中，以提高公司治理水平和决策效率。

 

第11条  编制《职工安置方案》

11.1  律师在参与国有企业的改制与重组过程中，应熟悉《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律、法规、规章和规范性政策文件。

11.2  律师应帮助改制企业按照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定确立和职工之间的劳动关系，建立企业自主用工、劳动者自主择业的市场化机制，妥善安置职工。

11.3  律师应防止有关各方借改制之机侵害职工利益的不法行为出现。同时律师也应谨慎处理改制中发生的各种问题，避免激化矛盾，协助企业和各级政府机关维护社会稳定。

11.4  律师在接受产权持有单位或改制企业委托后，凡是涉及职工合法权益的问题，应建议委托人听取工会或企业职工（代表）大会的意见。

11.5  律师协助产权持有单位或改制企业编制有关改制方案以前应尽可能要求进行有关职工问题的尽职调查。律师开展尽职调查，应按照本指引第一章第一节的相关要求，排除各种干扰，认真收集、审核各项资料，保证尽职调查工作的独立性、真实性和准确性。

11.6  律师应首先了解企业对改制事项的初步意见，并据此寻找尽职调查的重点：

11.6.1  律师应当了解企业改制后是否将导致转让方不再拥有控股地位。如国有股在改制或重组后的企业中不占控股地位，律师对有关职工情况进行尽职调查时，应特别注意了解拖欠工资、医药费、挪用职工住房公积金以及欠缴社会保险费等债务情况；

11.6.2  律师应当了解改制企业准备采取何种方式安置职工。如转让方希望通过一次性补偿置换职工的全民所有制企业职工身份，律师在进行尽职调查时，应要求改制企业整理并列明全体职工的基本情况，特别是职工在改制企业连续工作时间的情况，以便下一步测算职工安置费用。

11.7  律师在尽职调查时应注意搜集和研究改制企业原有的政策文件和规章制度；查阅职工（代表）大会的会议记录及决议；审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本；审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件，并要求改制企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。

11.8  律师在对改制企业提供的职工基本情况的尽职调查中，应具体了解下列内容：

11.8.1  职工人数、职工参加工作时间以及在改制企业连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况；

11.8.2  不在岗（包括内退、借调、留职停薪或以其他任何形式分流的）职工的基本情况；

11.8.3  改制企业与职工之间签订的劳动合同是否有违反法律规定的内容或条款；

11.8.4  改制企业是否存在拖欠职工工资或欠缴社会保险以及住房公积金的情况；

11.8.5  职工工伤及职业病情况；

11.8.6  职工与改制企业之间是否有已发生或可能发生的仲裁或诉讼；

11.8.7  改制后有可能受到影响或发生变更的有关福利制度；

11.8.8  改制企业的劳动纪律和规章制度是否符合《劳动法》的有关规定。

11.9  律师对于改制企业违反劳动法律、法规的情况，应建议企业及时纠正。

11.10  律师应在尽职调查的基础上帮助改制企业起草职工安置方案。职工安置方案一般应包括下列内容：

11.10.1  制定职工安置方案的指导思想、原则和政策依据；

11.10.2  企业的人员状况及分流安置意见；

11.10.3  职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；

11.10.4  解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；

11.10.5  社会保险关系接续情况；

11.10.6  拖欠职工的工资、集资款等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。

11.11  对产权转让企业，特别是产权转让后国有股不再拥有控股地位的企业，律师应督促企业将职工安置方案提交职工（代表）大会讨论，并要求企业协助职工（代表）大会按法定要求表决通过职工安置方案。律师在起草改制企业国有产权转让合同时，应将职工安置方案的内容包含在内，并将职工（代表）大会通过的决议或决定作为附件，和其他改制方案一起上报有关部门批准。

11.12  律师在对国有企业改制方案出具《法律意见书》时，应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果律师认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以陈述或说明。

11.13  国有企业在改制过程中如对职工安置采取支付经济补偿金方式，律师应对该方式是否合法合规进行认真审核，其中包括：

11.13.1  经济补偿标准是否达到法定最低要求；

11.13.2  经济补偿方式是否有合法依据等。

11.14  律师在帮助改制企业确定方案时应遵守劳动法律、法规和政策，不得损害职工权益。

11.15  律师在帮助改制企业确定经济补偿方式时，除非改制企业确有困难，应首先考虑现金即时兑付方式。如果必须选择其他补偿方式时，应以双方自愿协商，特别是职工一方自愿接受为前提。

11.16  在改制企业中，下列弱势群体，需要律师在工作中予以特别关注，并在安置方案中予以考虑其实际困难和安置方式：

11.16.1  内部退养人员；

11.16.2  距法定退休年龄不到5年的在职人员；

11.16.3  因公负伤或患职业病，丧失或部分丧失劳动能力的人员；

11.16.4  职工遗属；

11.16.5  征地农民工等。

 

第三节  报 批 备 案

 

第12条  律师接受委托，依法协助《改制方案》的报批工作。对报批程序提供咨询意见时，应注意下列问题：

12.1  国有企业改制方案存在下述情况的不得实施：

12.1.1  未按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定履行决定或批准程序；

12.1.2  未按照国务院国有资产监督管理机构或省、市国有资产监督管理机构的有关规定履行决定或批准程序。

12.2  国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批。

12.3  国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律、法规，报经政府有关部门审批。

12.4  国有企业改制涉及由国有资产监督管理机构出资的企业改制为非国有企业的，改制方案需报同级人民政府批准。

12.5  国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。

12.6  国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）和中国证券监督管理委员会的有关规定办理。

12.7  国有企业改制涉及转让银行资产的，其审批程序按国资委和中国银行业监督管理委员会及中国人民银行的有关规定办理。

 

第13条  律师接受委托，依法协助《国有产权转让方案》的报批、备案工作。律师对报批、备案程序提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

13.1  国有企业改制涉及由国有资产监督管理机构出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。

13.2  产权持有单位应按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理机构备案。

13.3  国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。

13.4  产权持有单位决定其出资的子企业的国有产权转让，其中重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构批准。

13.5  企业国有产权转让事项经批准或决定后，如转让和受让双方需调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案发生重大变化的，产权持有单位应当按照规定程序重新报批。

13.6  产权持有单位向改制企业经营管理者转让国有产权，必须严格执行国家3号令和《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等有关规定。

13.7  转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付；其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过1年。上市公司母公司转让控股股权导致股权性质发生变化的，受让方应当一次付清。

 

第14条  律师依法协助改制企业与金融机构债权人办理改制确认手续。律师对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

14.1  转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融机构订立书面的债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的同意改制确认书。

14.2  国有企业改制审批时，改制企业未征得金融机构债权人同意，未提交书面协议或确认书，不得进行改制。

 

第15条  律师可以对改制企业的清产核资、财务审计、资产评估工作提供法律服务。律师对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

15.1  产权持有单位出让国有产权的，应在清产核资和财务审计的基础上委托具有资质的资产评估机构进行资产评估。评估报告依法报经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准部门同意后方可继续进行。

15.2  企业改制中涉及资产损失认定与处理的，改制企业必须依据有关规定履行批准程序。

 

第16条  律师接受委托，依法协助“利用外资改组国有企业”有关事项的报批工作。律师对报批程序提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

16.1  产权持有单位拟利用外资改组国有企业的，除应向国有资产监督管理机构提出申请外，还应参考国家有关《外商投资产业指导目录》及商务部的有关规定。

16.2  产权持有单位转让国有产权、债权或出售资产的外汇资金收入，应当凭改组申请和转让协议的批准文件及有关文件报外汇管理部门批准后结汇。

16.3  利用外资改组的改制企业通过增资扩股方式吸收外国投资者投资进行改组的，经外汇管理部门批准，可以开立外汇资本金账户，保留境外投资者投入的外汇资金。

 

第四节  产权转让与产权交易

 

第17条  国有产权转让与产权交易概述

17.1  本指引所称国有产权转让，是指国有资产监督管理机构、产权持有单位将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织（以下简称受让方）的活动。

17.2  国有产权转让可以采取拍卖、招投标、网络竞价、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。涉及上市公司国有股或企业法人股应在规定的证券交易市场进行；破产企业所持有的国有股权除非债务人会议另有决议，由受理破产案件的法院委托拍卖机构进行拍卖。

17.3  国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，其中涉及国务院国有资产监督管理机构所出资企业的国有产权的，应在北京产权交易所、上海联合产权交易所、天津产权交易中心进行。律师介入产权交易应当遵循下列原则：

17.3.1  有利于国有资产的保值增值，防止国有资产流失；

17.3.2  使交易各方在等价有偿和诚实信用的前提下完成交易；

17.3.3  符合国家产业政策，有利于资源的优化配置；

17.3.4  有利于引进国内外资金、先进科学技术和管理经验；

17.3.5  不受地区、行业、隶属关系、企业性质的限制。

17.4  律师可以接受委托，协助委托方选择经纪会员。产权交易所一般实行会员代理交易制度，从事产权交易的转让方和受让方应当委托具有产权经纪资质的交易所经纪会员（以下简称“经纪会员”）代理进行产权交易。在同一宗产权交易项目中，除下述情况外，一家经纪会员不得同时接受出让方和受让方的委托：

17.4.1  国有独资企业、事业法人下属的全资企业（事业）法人之间的产权交易；

17.4.2  其他经产权交易机构批准同意的产权交易。

 

第18条  律师可以接受委托，协助企业完成国有产权交易流程：

18.1  律师可以协助转让方或其经纪机构向产权交易机构提交以下文件：

18.1.1  《产权转让申请书》；

18.1.2  转让方和转让标的企业法人营业执照；

18.1.3  转让标的企业国有资产产权登记证；

18.1.4  转让方的内部决策文件；

18.1.5  产权转让有权批准机构同意产权转让的批复或决议；

18.1.6  转让标的企业为有限责任公司的，提交转让标的企业的股东会决议和公司章程；转让标的企业为中外合资或中外合作企业的，提交转让标的企业的董事会决议和公司章程；

18.1.7  涉及职工安置的，提交转让标的企业职工（代表）大会决议；

18.1.8  转让标的企业资产评估报告及其核准表或备案表；

18.1.9  转让标的企业审计报告；

18.1.10  律师事务所出具的法律意见书；

18.1.11  拟向转让标的企业法定代表人转让的，提交法定代表人的经济责任审计报告；

18.1.12  《产权交易委托合同》。

18.2  转让方或其经纪机构提交文件齐备后，产权交易所对文件进行形式审查，审查通过的，向转让方或其经纪机构出具《产权转让申请受理通知书》。

18.3  产权交易项目挂牌公示不少于20个工作日。通过产权交易所网站、电子显示屏及指定的各类媒体对外披露产权交易信息。信息披露内容以《产权转让申请书》内容为主；如项目属于向管理层转让，还需披露《管理层拟受让国有产权申请表》。

18.4  挂牌期间，律师可以接受意向受让方的委托，协助受让方向产权交易所提交以下文件：《产权受让申请书》、受让方的资格证明、机构法人的《企业法人营业执照》副本复印件、自然人的身份证复印件、机构法人的近期资产负债表和损益表、《产权交易委托合同》、有关此次收购的内部决议及批准情况、符合受让条件的相关文件或证明，以及按照交易规则应提交的其他文件、材料。

18.5  挂牌期满，只产生一个意向受让方的，律师应协助转让方或意向受让方与对方签订《产权交易合同》；产生两个及两个以上意向受让方，采取竞价转让的方式，如拍卖、招投标、网络竞价、评审或其他竞价程序。律师应协助转让方或意向受让方组织或参加竞价程序。

18.6  律师可以协助委托方办理产权交易结算交割，受让方将产权交易价款交产权交易所。如最终受让方属于管理层，价款应来源于管理层本人银行账户。

18.7  交易价款到账后，产权交易所审核并出具产权交易凭证。交易双方将产权交易手续费统一交纳至产权交易所并领取产权交易凭证。

18.8  律师可以代理交易的一方制作工商登记所要求的规范性文件并代理完成工商登记；向产权交易所出具工商部门变更后的公司法人营业执照和工商部门核准的公司章程，协助转让方领取产权交易价款。

 

第19条  律师协助产权主体或改制企业完成实施国有产权转让方案的具体内容，完成交易挂牌的相关准备工作，主要包括：

19.1  协助产权持有单位或改制企业完成申请或参加产权交易前，依据法律、公司章程及3号令的规定应当完成的内部决策、清产核资、审计和资产评估、审批或备案等相关手续。

19.2  协助产权持有单位或改制企业对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件，但所提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。

19.3  在产权交易的转让方和受让方按照产权交易规则确定的交易方式成交后，律师可以协助产权持有单位或改制企业与产权交易受让方订立《产权交易合同》，并对合同内容和各项条款提出修改意见。《产权交易合同》一般应当包括下列主要内容：

19.3.1  转让与受让双方的名称与住所；

19.3.2  转让标的企业国有产权的基本情况；

19.3.3  转让标的企业涉及的职工安置方案；

19.3.4  转让标的企业涉及的债权债务处理方案；

19.3.5  转让方式及付款条件；

19.3.6  产权交割事项；

19.3.7  转让涉及的有关税费负担；

19.3.8  合同争议的解决方式；

19.3.9  合同各方的违约责任；

19.3.10  合同变更和解除的条件；

19.3.11  转让和受让双方认为必要的其他条款。

19.4  转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权交易合同时，律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。

19.5  采取协议转让方式的，律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方草签《产权交易合同》并按照内部决策程序进行审议，形成书面决议通过后方可正式签订合同。国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议；国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，律师应当建议改制企业听取转让标的企业职工（代表）大会的意见，对职工安置等事项应当经职工（代表）大会讨论通过。

19.6  通过增资扩股方式提高非国有股比例实施国企改制的，律师可以协助产权持有单位或改制企业通过产权交易所等公开方式择优选择拟出资方。

 

第五节  政策文件的制定与改制辅导

 

第20条  律师除可以为改制企业编制《改制方案》和《职工安置方案》、《国有产权转让方案》外，还可以根据改制企业的实际情况协助制定其他规范性政策文件，如土地处置方案、债权债务处置方案以及用于安置人员的资产委托管理等相关方案。

 

第21条  律师为企业改制拟订、编制其他规范性政策文件，应注意下列问题：

21.1  拟订决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件，为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告时，应当根据法律、法规和规范性政策文件规定的程序，在充分听取产权持有单位、改制企业或其他改制当事人意见的基础上进行。

21.2  在拟订公司章程的同时，为改制企业拟定新的规章制度，应符合改制企业建立法人治理结构的需要和要求。

21.3  拟订《集体劳动合同书》和《劳动合同书》，应依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规、规章及其他规范性政策文件。

 

第22条  律师应当为改制企业提供改制辅导，改制辅导目的是通过对《公司法》和国有企业改革政策的宣传同步实现观念更新，观念更新包含四项主要内容：培养股份制意识；形成公司治理文化；树立市场经济的理念；控股股东或出资人代表的平等意识等。改制辅导一般包括下列内容：

22.1  协助改制企业组织职工认真学习国家和所处地区有关国企改革的法律、法规、规章和规范性政策文件，通过会议动员、宣传培训、座谈讨论等形式，统一思想，形成共识。

22.2  帮助职工培养股份制意识是指实现权利意识、法律意识、财务意识、风险意识四种意识的合一。公司治理文化是一种以分权制衡为核心的和谐发展文化。制度创新以后，应以分权制衡的公司治理文化取代领导与被领导的传统国有企业文化，应以和谐发展文化取代内耗斗争文化。

 

第六节  工 商 登 记

 

第23条  律师应当协助改制后的企业严格按照改制方案、《公司法》、《公司登记管理条例》及工商行政管理部门的有关规定，完成新公司设立的各项准备工作。

 

第24条  公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。

 

第25条  设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。律师协助设立公司办理申请名称预先核准手续的，应当提交下列文件：

25.1  有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；

25.2  全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；

25.3  工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

 

第26条  申请设立有限责任公司，律师应当协助设立企业向公司登记机关提交下列文件：

26.1  公司法定代表人签署的设立登记申请书；

26.2  全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

26.3  公司章程；

26.4  依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；

26.5  股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

26.6  股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

26.7  载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

26.8  公司法定代表人任职文件和身份证明；

26.9  企业名称预先核准通知书；

26.10  公司住所证明；

26.11  工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，律师可以协助设立企业提交有关批准文件。

 

第27条  申请设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。律师可以协助设立企业向公司登记机关提交下列文件：

27.1  公司法定代表人签署的设立登记申请书；

27.2  董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；

27.3  公司章程；

27.4  依法设立的验资机构出具的验资证明；

27.5  发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

27.6  发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；

27.7  载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

27.8  公司法定代表人任职文件和身份证明；

27.9  企业名称预先核准通知书；

27.10  公司住所证明；

27.11  工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

 

第28条  律师可以协助新公司召开公司创立大会、登记注册与变更有关手续。律师依照有关规定，可以协助新公司办理公司登记、税务、土地、房屋、车辆等相关手续。

 

第二章

相关公司治理业务

 

第29条  律师承办相关公司治理业务、参与公司治理制度建设，应当充分体现“以保护股东利益为基本价值取向”的公司治理理念，深入了解企业文化背景、整体发展规划、股东需求、管理层与职工构成、企业所在地及所在产业的实际状况，坚持实事求是、依法创新、规范操作，诚信从事公司治理业务，避免损害的发生。

 

第30条  公司治理的主要目标：

30.1  保障改制企业的平稳过渡，推动改制后新公司的规范发展和防止公司僵局的出现；

30.2  协助新公司的国有股东代表、管理层、职工及其他相关人员，转变固有的“上下级指导”、“大股东拍板”、“等、靠、要”等经营管理思路，按《公司法》的规定和市场经济的要求，理解与完善公司治理；

30.3  使得控股与非控股股东的权利和利益达到有效平衡，在《公司法》框架下股东均得以有效保护，实现股东价值和长期投资回报最大化，增强投资者的信心；

30.4  规范股东、董事、经理、监事、职工、债权人等公司参与各方的权利和义务，降低公司运作成本；

30.5  建立风险管理的总体框架，在公司治理层面对公司的组织、资源、资产、投资和整个公司的运作进行有效控制，对管理层、骨干职工的活动和业绩进行监督和保持必要的激励，提高公司整体运作效率。

 

第31条  公司治理操作应坚持的基本原则：

31.1  根据公司的实际需求进行公司治理设计，在法律框架下，平衡公司参与各方的利益，保障公司稳定发展；

31.2  明确股东、董事、经理和监事的权利与责任，公平地对待所有股东，强化董事与股东之间的有效沟通机制；

31.3  强化单个董事及整个董事会的责任，包括完善董事会的结构与决策程序，确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责，使董事会的决策和运作真正符合全体股东的根本利益，避免内部人控制或大股东操纵；

31.4  保持董事会应有的独立性，根据企业实际需要设计董事会下属各专业委员会，并明确其职责。

31.5  强化对管理层、职工的业绩和行为的监督与考核机制，有效运用薪酬设计激发个人潜能,促进企业长远发展。

 

第32条  股权结构设置与公司治理密切相关，不同的股权结构会导致不同的公司治理设计模式。律师承办国有企业改制后的相关公司治理业务时，对股权设置问题应注意以下几个方面的问题：

32.1  结合股权重组具体情况、公司发展战略，适时向重组相关方提出公司性质界定与股权结构设置建议；

32.2  对于众多职工拟参与增资扩股、职工仅倾向于获取股权分红的改制后企业，为避免股东会决策效率降低等后果，律师可以提出信托持股建议，并制作信托持股的法律文件；

32.3  对于因种种原因不参与企业管理、仅获取股权分红的股东，律师了解其合法需求后，可以提供股东表决权信托的法律文件，由该股东与其他相关股东签署；

32.4  对于需要限制管理层股东变化的公司，律师可以提出管理权与股权挂钩的建议，当管理层成员退出时，对其股权作退股处理，并在公司章程等文件中明确有关管理层股权退出的内容，如规定：退股方式、退股条件、退股时间、受让方的确定、受让价格的计算等。

 

第33条  律师可以协助改制后企业修订完善公司章程，特别注意区分哪些是《公司法》中的强制性条款，不得随意变动；哪些是任意性条款，可以自由约定。公司章程修订完善应注意以下几个方面的问题：

33.1  向公司所在地工商行政管理部门进行询问，如果工商部门要求提交统一格式的章程，或存在固定的章程签署格式等要求，律师首先应取得该章程文本，再在其基础上予以设计、完善，避免因格式问题造成章程不被工商部门接受；

33.2  根据公司有关情况，向其所在地工商、税务等职能部门核实对公司性质、经营范围、经营资质、营业期限、出资方式、最低出资额等方面的限制性规定及程序性安排，依政策法规进行章程制作。

33.3  向公司股东等相关人员充分披露、分析讲解《公司法》规定的公司章程可自由约定事项、特别限制性条款等内容，根据公司各方利益主体的实际需求进行章程设计。就有限公司章程而言，列举如下：

33.3.1  公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任；

33.3.2  经全体股东约定，可以不按出资比例分取红利；公司章程可以约定，股东表决权不按出资比例行使；股东股权的转让事宜可以自由约定；

33.3.3  公司向其他企业投资或者为他人提供担保，可以由董事会或者股东会决议；对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

33.3.4  公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，可以由股东会或者董事会决定。

33.3.5  监事会中应有职工代表，职工代表的比例不得低于1/3，由公司职工通过职工（代表）大会或者其他形式民主选举产生。

33.4  根据改制企业实际情况，合理安排股东会、董事会、经理、监事会的职权，将“公司章程规定的其他职权”与相关各方沟通后，落到实处。

33.5  注意公司章程的内部一致性，避免前后冲突，特别是单独约定事项与整体约定事项的冲突；注意公司章程与公司议事规则、工作制度、管理办法等公司内部规定的一致性，避免实际操作障碍。

 

第34条  公司议事规则与工作制度是公司章程的操作细则，根据公司情况，律师可以协助设计股东会议事规则、董事会议事规则、董事会专业委员会（如薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等）议事规则、监事会议事规则、监事巡视制度、经理工作制度等文件。议事规则不能与公司章程相冲突，应当包括如下条款：

34.1  会议职权，需与公司章程保持一致，可以进一步细化。

34.2  会议召开，包括：通知、议程、表决等内容；其中要明确：会议有效召开需要多少适格成员的参加；经过多大比例成员通过，会议决议方为有效。

34.3  参会与委托参会，对参加会议及表决的手续进行规定。

34.4  提案的提出、审议、表决、决议等。

 

第35条  从有效激励、促进公司长远发展的角度，律师可以根据改制后企业情况提出薪酬设计建议，协助公司建立与公司业绩和个人工作表现挂钩的薪酬制度。薪酬设计可以体现在基本工资、年度奖金，以及各种形式的股权激励等方面，薪酬方案视不同情况，包括决策机构、授予人员、涉及的股权总数、行权期限、行权价格、方案变更、操作程序等相关条款。

 

第36条  根据改制后新公司的委托，律师可以从事该公司的常年法律顾问或其他专项法律服务工作，从日常合同的审查修改、劳动关系的规范、经营风险的防范等诸多方面协助做好公司治理工作。

 

第37条  律师可以根据改制后新公司的发展变化，协助其不断完善治理机制，帮助其积极介入产品服务竞争市场、经理人才市场、董事市场、债权人市场、劳动力市场、控制权市场等外部治理市场，实现内部治理结构和外部治理市场的良性互动，通过市场约束帮助公司不断提升治理水平。

 

第38条  律师应当通过业务实践发现公司法律、法规存在的空白、缺陷，从理论上不断总结公司治理业务经验，提出立法建议，不断完善公司法律、行政法规体系。

 

 

第三章

法律意见书

 

第39条  法律意见书，是指律师应当事人的委托或要求，针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书，根据自己所掌握的事实和材料，正确运用法律作出分析、判断，据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。

法律意见书一般以律师事务所的名义出具，由一至二名承办律师签字；简易事项或其他需要仅以本所名义出具的，可以仅由本所盖章出具；时间紧急或有其他特殊情况的，可以由本所合伙人律师签字出具，事后补盖律师事务所公章。

 

第40条  法律建议书，是指律师向当事人提供的载有律师对该项问题的想法与处理意见的书面建议性法律文件，不具有法律意见书的效力，其出具可以参照本章相关规定执行。当出现下列情形之一时，律师可以出具法律建议书：时间紧迫不能及时形成正式的法律意见书而当事人需要律师的书面文件的；律师根据相关证明材料无法确定有关事实的；当事人就专项问题的处理方式向律师提出法律咨询的；当事人有其他特别要求的。

 

第41条  律师就非国有企业改制和相关公司治理事宜出具法律意见书或法律建议书的，在无其他相关规定时，可参照本指引执行。

 

第42条  律师在承办国有企业改制和相关公司治理业务中，可以应当事人的委托或要求，就以下事项出具法律意见书：

42.1  整体或专项产权界定；

42.2  改制涉及的资产评估相关事项（该法律意见书应仅从评估机构的资格、评估备案的程序等方面发表意见）；

42.3  改制方案；

42.4  职工安置方案；

42.5  国有产权转让方案；

42.6  国有企业改制的操作及审批流程；

42.7  公司治理结构、章程、议事规则、工作制度、薪酬计划、股权变化、会议决议及其调整和安排等。

 

第43条  律师出具法律意见书要谨防业务风险，在出具法律意见书之前，可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》，一般可以包括如下内容：承诺所依据的法律服务委托关系；向律师提供材料的截止时间，材料原件与复印件是一致的；提供给律师的材料是真实、准确且完整的；有关人员就相关事项的说明属实；不干预法律意见书的出具等。

 

第44条  在承接相关业务时，应当考虑本所指派的律师是否具备下列方面的素质和专业能力：

44.1  通过适当的培训和业务操作，已具备从事类似性质和复杂程度业务的知识和实务经验；

44.2  掌握与所出具的法律意见相关的法律、法规及规范性政策文件的规定；

44.3  对委托人所处的行业有适当了解，能够把握该行业所特有的法律问题；

44.4  具有相当的职业判断能力和执业素养。

 

第45条  律师在出具法律意见书时，应参照本指引第一章第一节相关要求进行尽职调查，以保证出具法律意见书所依据的相关资料的真实性、准确性、完整性。

 

第46条  律师应当选择相关法律、法规及规范性政策文件作为出具法律意见书的依据。如果引用的是部门规章、地方性法规或其他仅适用于特定主体或目的的文件，律师应声明法律意见书的使用仅限于该特定主体或目的。

 

第47条  当律师出具法律意见仅服务于特定的使用者，或具有特定目的时，律师应当考虑在法律意见中声明该意见的使用仅限于特定的使用者或特定目的。

 

第48条  法律意见书一般应由首部、主文和结尾组成。

首部包括标题和文件编号，标题一般采用“××律师事务所关于××事项的法律意见书”的形式，编号可以采用本所编号规则；结尾供法律意见书的签署之用，应当说明法律意见书的文本份数，加盖律师事务所公章、由经办律师加盖人名章（或采用打印律师姓名加律师签字的形式），并注明出具日期。

主文是法律意见书的核心部分，应当根据不同的事项确定其主要内容。如有必要，法律意见书可附相应附件，用以补充主文的相应内容；必要时，应委托人的要求，律师可以出具法律意见书的补充说明，作为法律意见书的有效组成部分，补充说明的出具参照本章规定执行。

 

第49条  法律意见书的主文部分一般应包括引言、正文。

49.1  引言一般包括五部分内容：

49.1.1  第一部分是律师事务所出具法律意见书所依据的委托关系表述。委托关系可基于律师事务所是委托人的常年法律顾问、本次委托事项的特聘专项法律顾问或其他委托关系，从而说明律师具有出具该法律意见书的合法身份。

49.1.2  第二部分是律师出具法律意见书所引用的法律依据。引用法律依据时律师应当注意适用法律、法规的准确性，正确处理法律和法规的效力冲突等问题，使用司法解释或法理以及规范性政策性文件作为依据时，应当作出适当说明。

49.1.3  第三部分是律师出具法律意见书所引用的证据材料。该证据材料须是与出具法律意见书相关的如下材料：律师依法调查取得的文件；委托人或其他相关主体提供并证明其来源真实、合法的文件；经被调查人签字确认的谈话记录；其他可以作为证据使用的材料。律师应当对证据材料来源进行说明。

49.1.4  第四部分是律师声明事项。律师可以根据具体情况确定声明事项，但不得作出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。对于律师出具法律意见过程中受到条件或资料等局限，以至可能影响法律意见的全面性或准确性的，律师应当作出相应的声明。

49.1.5  第五部分是法律意见书的名词释义。当法律意见书中使用简称、专业术语等表述时，应当进行名词释义，避免相关内容的歧义。

49.2  在法律意见书的正文部分，律师应根据出具法律意见书所针对的法律行为、法律事实或法律文书，就其所涉及的具体法律问题分别进行表述。正文部分一般包括委托人或交易事项主体的法律资格的说明、法律意见书所述各种事项决定权的说明、委托人的决策机构情况、委托人的财产情况、相关事项的合法性分析、总体结论性意见，以及律师认为需要说明的其他事项。

49.2.1  对委托人或交易事项的双方主体资格进行说明时，应查验其在有关登记机关登记注册的事项，说明其是否为依法有效存续的企业法人或其他合法主体，是否具有处理相应事项的主体资格，如审查：近期经年检的企业法人营业执照、企业国有资产产权登记证或国有资产产权登记年度检查表等。

49.2.2  关于各种事项决定权的说明，主要说明所述事项是否满足外部（如法律要求）和内部决策（如章程）程序。

在出具国有产权转让的法律意见书时，要注意其内部审议程序有所不同：转让标的企业为国有独资企业的，说明产权转让方案是否为该企业总经理办公会审议，会议的审议程序和审议结果是否合法；转让标的企业为国有独资公司的，说明产权转让方案是否为该公司董事会审议，会议的审议程序和审议结果是否合法；转让标的企业为有限责任公司的，说明该国有产权转让是否已经取得股东会同意。企业国有产权转让涉及职工合法权益的，说明是否听取转让标的企业职工（代表）大会的意见，职工安置事项是否已经职工（代表）大会讨论通过。若内部审议的程序和结果均符合法律规定，说明该企业国有产权转让尚需转让方或有权批准的部门决定或审批；若审批方已经审批通过，则需要核查并说明审批程序及有关文件是否齐备、合法。

49.2.3  关于相关事项的合法性分析，是律师根据相关法律规定作出的合法性判断。

在出具国有产权转让方案的法律意见书时，律师一般应就本所参与制作的相关方案中各项内容逐项发表意见；对于本所前期并未参与相关方案制定的，出具法律意见书前，应当进行尽职调查，审查改制方案、产权转让方案、职工安置方案以及有关附属文件。出具法律意见书时，特别注意如下几点：说明方案中基本情况的介绍、转让行为的论证情况是否与律师查证的相关情况一致；职工安置方案与经职工（代表）大会审议通过的方案内容是否一致；企业拖欠职工的各项费用的解决方案和有关社会保险关系的接续方案是否合法；债权债务的处理方案是否合法；转让收益的处置方案是否合法；有关方案中的数值与资产评估报告中是否一致；转让底价的确定是否合法；期间损益、期后事项的处理是否合法；产权转让公告的主要内容是否合法等。

49.2.4  总体结论性意见，是律师根据委托事项进行概括总结，发表明确的总体结论性意见，包括无保留意见、保留意见、否定意见三种基本形式。对不符合有关法律、法规和相关规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师应发表保留意见，并说明相应的理由。

 

第50条  律师应及时、准确、真实地制作工作底稿，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据，也是律师防范执业风险的重要保障。工作底稿是指律师在承办国有企业改制和相关公司治理业务中，在出具法律意见书时形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。工作底稿与法律意见书一同归档留存，按本所档案管理规定管理。

 

第51条  为避免原件丢失或造成其他不必要的误解和责任，律师不应留存有关材料的原件，委托方或有关主体提供的材料应是经核对的原始资料复印件（A4纸复印并加盖提供方骑缝章，或特殊情况下经有关人员骑缝签字确认）。律师的工作底稿应包括但不限于以下内容：

51.1  律师承担项目的基本情况，包括委托单位的名称、项目名称、服务于项目的时间或期间、工作量统计；

51.2  为制作法律意见书制定的工作计划及其操作程序的记录，律师工作组会议记录；

51.3  委托人或交易双方设立及历史沿革的有关资料，如设立批准书、出资协议、合同、章程、营业执照等文件（含变更文件）的复印件；

51.4  重大合同、协议、人员、财务资料，以及其他重要文件和会议记录的摘要或副本；

51.5  与委托人及相关人员相互沟通情况的记录，对其提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；

51.6  委托人的书面承诺或声明书的复印件；

51.7  对保留意见及疑难问题所作的说明；

51.8  其他相关的重要资料。

 

第52条  律师应当要求委托人，在改制方案、产权转让方案或其他方案有任何变动时立即通知律师，并经过委托人书面确认，该书面确认意见或就改动内容出具的法律意见书补充说明，应当立即报送决定或有权批准部门；但企业国有产权转让事项经批准或决定后，如转让或受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的，应当重新出具法律意见书并按照规定程序重新报批。

 

 

附    则

 

第53条  本指引下列用语的含义：

53.1  改制企业，是指拟改制或正在进行改制的国有企业；

53.2  产权持有单位，是指国有企业出资人或国有产权转让方；

53.3  其他改制当事人，是指国有企业债权人、国有企业职工组织、国有产权受让人等。

 

第54条  本指引经第六届中华全国律师协会第七次常务理事会审议通过。

 

 

（本指引执笔人：徐永前）

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理有限责任公司收购业务操作指引

 

 

目  录

第一章  定义与概述 / 25

第二章  收购程序概述 / 26

第三章  收购预备 / 27

第四章  对目标公司的尽职调查 / 28

第五章  收购意向达成 / 30

第六章  收购执行 / 31

第七章  收购合同的履行 / 33

 

 

 

第一章

定义与概述

 

第1条  定义

本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。

本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。

 

第2条  有限责任公司收购方式

按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有：

2.1  资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购；

2.2  股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。

 

第3条  特别事项

3.1  律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。

3.2  律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。

3.3  办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。

3.4  应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。

 

 

第二章

收购程序概述

 

第4条  一般有限责任公司收购程序

4.1  收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。

4.2  收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。

4.3  由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人，根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。

4.4  在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。

4.5  收购双方正式谈判，协商签订收购合同。

4.6  双方根据公司章程或《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。

4.7  双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。

4.8  收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。

4.8.1  将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。

4.8.2  自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。

 

第5条  涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意：

5.1  根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。

5.2  收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

5.3  收购完成时根据国有资产管理法律、法规的要求办理资产产权变更登记手续。

 

第6条  收购外商投资企业出资的，应当注意：

6.1  如收购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

6.2  涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

 

 

第三章

收 购 预 备

 

第7条  预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：

7.1  协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

7.2  综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。

7.3  就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度，等等。

 

 

第四章

对目标公司的尽职调查

 

第8条  律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加和减少。

 

第9条  对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及：

9.1  目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。

9.2  目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。

9.3  目标公司及其子公司、参股公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。

9.4  目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额，以及出资期限和出资到位进度。

9.5  目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

9.6  目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

9.7  目标公司及其子公司的规章制度。

9.8  目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9.9  收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

9.10  目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。

9.11  目标公司对外投资情况。

9.12  提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。

9.13  对目标公司的收购是否涉及《公司法》禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。

 

第10条  对目标公司相关附属性文件的调查：

10.1  政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。

10.2  目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。

10.3  目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。

10.4  目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同。

10.5  目标公司股东的出资证明文件。

 

第11条  对目标公司财产状况的调查：

11.1  公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。

11.2  不动产证明文件、动产清单及其保险情况。

11.3  债权、债务清单及其证明文件。

11.4  纳税情况证明。

11.5  如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，以便准确确定目标公司的资产范围。

 

第12条  对目标公司管理人员和职工情况的调查：

12.1  管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

12.2  主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

12.3  特别岗位职工的保险情况。

 

第13条  对目标公司经营状况的调查：

13.1  目标公司经营项目的立项、批准情况。

13.2  目标公司对外签订的所有合同。

13.3  目标公司客户清单和主要竞争者名单。

13.4  目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。

13.5  目标公司广告协议和广告品的拷贝。

13.6  目标公司的产品责任险保险情况。

13.7  目标公司产品与环境保护协调问题。

13.8  目标公司产品的消费者投诉及处理情况。

13.9  目标公司的特许经营情况。

 

第14条  对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：

14.1  目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。

14.2  目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。

14.3  目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

 

第15条  对目标公司法律纠纷情况的调查：

15.1  正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。

15.2  诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。

15.3  生效法律文书的执行情况。

 

 

第五章

收购意向达成

 

第16条  律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容：

16.1  收购标的。

16.2  收购方式及收购合同主体。是资产收购、股权转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。

16.3  收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。

16.4  收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式：

16.4.1  以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格；

16.4.2  以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格；

16.4.3  以评估价格为转让价格。

16.4.4  其他确定转让价格的方式。

16.5  收购款的支付。

16.6  收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。

16.7  双方约定的进行收购所需满足的条件。

 

第17条  保障条款

律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款，以预防和最大程度降低收购的法律风险。

17.1  排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

17.2  提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面地了解目标公司。

17.3  不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要求公开的除外。

17.4  锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。

17.5  费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。

 

第18条  附加条款

在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

18.1  终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。

18.2  保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：

18.2.1  保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。

18.2.2  保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。

18.2.3  收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。

18.2.4  资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。

 

 

第六章

收 购 执 行

 

律师在收购双方达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟订收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。

 

第19条  收购合同的起草

较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：

19.1  收购合同的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

19.1.1  说明收购项目合法性的法律依据。

19.1.2  收购的先决条件条款，一般是指：

(1) 收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。

(2) 收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。

(3) 至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所作的声明及保证均应实际履行。

(4) 在所有先决条件具备后，才进而履行股权转让和付款义务。

19.1.3  收购各方的声明、保证与承诺条款。包括：

(1) 目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。

(2) 收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。

(3) 目标公司履行收购义务的承诺以及其董事责任函。

19.1.4  收购标的资产评估。

19.1.5  确定股权转让总价款。

19.1.6  确定转让条件。

19.1.7  确定股权转让的数量（股比）及交割日。

19.1.8  确定拟转让股权的当前价值。

19.1.9  设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障收购合同的顺利履行。

19.1.10  确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。

19.1.11  限制竞争条款。

19.1.12  确定违约责任和损害赔偿条款。

19.1.13  设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被收购方应承担相应的赔偿责任。

19.1.14  设定不可抗力条款。

19.1.15  设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。

19.2  收购合同的附件。一般包括：

19.2.1  目标公司的财务审计报告；

19.2.2  目标公司的资产评估报告；

19.2.3  目标公司土地转让协议；

19.2.4  政府批准转让的文件；

19.2.5  其他有关权利转让协议；

19.2.6  目标公司的固定资产与机器设备清单；

19.2.7  目标公司的流动资产清单；

19.2.8  目标公司的债权债务清单；

19.2.9  目标公司对外提供担保的清单；

19.2.10  联合会议纪要；

19.2.11  谈判记录。

19.2.12  上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。

 

第20条  收购合同的生效条款

律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

 

 

第七章

收购合同的履行

 

第21条  在收购履约阶段，律师工作主要包括：

21.1  为收购各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

21.2  协助委托人举行验证会议。

21.3  按相关法律、法规的规定办理报批手续。

21.4  协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

 

第22条  律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：

22.1  股东变更申请书；

22.2  收购前各方的原合同、章程及其修改协议；

22.3  收购各方的批准证书和营业执照复印件；

22.4  目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议；

22.5  股权变更后的董事会成员名单；

22.6  收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议；

22.7  审批机关要求报送的其他文件。

 

第23条  收购履约阶段的事务

23.1  收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给收购方。

23.2  收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

23.3  股东权利义务的移转。股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

23.4  新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营（合作）协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

 

第24条  特别提示

律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律、法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签字盖章之日起生效；而股权转让的生效以合同的生效为前提，但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

 

 

（本指引由全国律协经济专业委员会负责起草，主要执笔人：刘宁、章雯俐）

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

 

 

目  录

总  则 / 35

第一章  风险投资业务 / 36

第一节  风险投资概述 / 36

第二节  投资预备阶段 / 38

第三节  投资意向阶段 / 38

第四节  尽职调查阶段 / 40

第五节  投资协议签署阶段 / 41

第六节  投资协议执行阶段 / 43

第七节  资本退出阶段 / 44

第二章  股权激励业务 / 46

第一节  股权激励操作模式及要素 / 46

第二节  股权激励的尽职调查 / 52

第三节  股权激励方案的制作及实施 / 53

第四节  法律意见书与股权激励操作中的注意事项 / 55

 

 

 

总    则

 

第1条  宗旨

为指导律师办理风险投资与股权激励业务，鼓励律师积极介入创新型公司发展壮大中的融资过程和复杂劳动股权定价两大核心关联领域，充分发挥律师在创新型国家建设中的作用，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司股权激励管理办法（试行）》等法律、行政法规和政策，制定本指引。

 

第2条  风险投资

2.1  本指引所称“风险投资”（含私募股权投资），仅指投资方向高成长型的创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过首次公开发行股票（IPO）、股权转让或原股东/管理层/被投资企业回购等方式获取中长期资本增值收益的投资行为。

2.2  在中国现行商事主体法律体系内，高成长型的创业企业一般均为有限责任公司架构，本指引所称目标公司主要指被投资的有限责任公司。

 

第3条  股权激励

3.1  本指引所称“股权激励”，指公司以本公司股票/股权为标的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。

股权激励系律师为投资方或被投资企业提供的一项高附加值法律服务，如果运用得当，能够有效提高相关企业的经营管理效率、保障投资人投资的顺利回收。

3.2  上述“复杂劳动”，指经过一定时期专门的训练和教育，具有一定科学文化知识或技术专长者的质量较高的劳动力的耗费，包括以更高的效率创造现有使用价值或创造新的使用价值的创新型劳动。

“复杂劳动者”，包括公司高级管理人员、骨干职工（含技术骨干等），以及公司认为人力资本不可替代或替代成本偏高的其他人员。

 

 

第一章

风险投资业务

 

第一节  风险投资概述

 

风险投资的全过程可以分为：投资预备阶段、投资意向阶段、尽职调查阶段、投资协议签署阶段、投资协议执行阶段、资本退出阶段。在每一个阶段中，专业律师都可以提供相应的法律服务，为当事人避免及减少法律风险、为投资项目的顺利进行提供保障。

 

第4条  投资方的投资方式

按照投资行为的不同来划分，风险投资方式有：

4.1  股权转让投资，指以目标公司部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。

4.2  增资扩股投资，指在目标公司原股东之外，吸收投资方作为股东入股，并相应增加目标公司注册资本的投资。

4.3  具有贷款/委托贷款性质的投资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。

 

第5条  注意事项

5.1  如果目标公司系有限责任公司，则在进行股权转让时应注意尊重目标公司其他股东的优先购买权/优先增资权，在履行法定程序排除股东的优先购买权/优先增资权之后投资方才可进行投资。

5.2  办理国有资产的投资和外资公司的投资时，应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。

 

第6条  投资程序

6.1  投资预备、可行性分析。

6.2  投资方与目标公司或目标公司股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成投资意向，签订投资意向书（可能包括：排他协商、材料提供、保密等条款）。

6.3  投资方在目标公司的协助下，对目标公司进行尽职调查，包括但不限于：对目标公司的管理构架、职工情况、资产、债权、债务进行清查、评估。

6.4  投资方与融资方双方正式谈判，协商签订投资协议。

6.5  双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构（如股东(大)会或董事会）就投资事宜进行审议表决的决议。

6.6  双方根据法律、法规的要求将投资协议交有关部门批准或备案。

6.7  投资协议生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记等手续。

6.8  投资方退出目标公司。

 

第7条  涉及国有资产问题

涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时，还应注意：

7.1  根据国有资产管理法律、法规的要求，对目标公司资产进行评估；

7.2  必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准/备案；

7.3  投资完成时根据国有资产管理法律、法规的要求，办理资产产权变更登记手续。

 

第8条  涉及外资企业问题

投资外商投资企业的，应当注意：

8.1  保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，制作新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续；

8.2  涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

 

 

第二节  投资预备阶段

 

投资预备阶段为投资方初步确定目标公司起至达成投资意向前的准备期间。专业律师在投资预备阶段的法律服务主要为：

 

第9条  预备阶段的信息收集

9.1  协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行。

9.2  综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。

9.3  就投资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。

 

 

第三节  投资意向阶段

 

专业律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别，根据委托人的实际需要提示意向书、投资条款清单具备何种程度的法律约束力。

 

第10条  投资意向书的主要条款

在投资双方达成投资意向阶段，专业律师应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审核投资意向书。投资意向书通常包括以下内容中的部分或全部：

10.1  投资标的。

10.2  投资方式及投资协议主体。根据投资方式的不同确定投资协议签订的主体。

10.3  投资项目是否需要投资双方股东（大）会、董事会决议通过。

10.4  投资价款及确定价格的方式。投资价格的确定通常有以下几种方式：

10.4.1  以被投资股权持有人认缴或实缴出资额作为投资价格；

10.4.2  以被投资股权对应的公司净资产值作为投资价格；

10.4.3  以评估价格作为投资价格；

10.4.4  其他确定投资价格的方式。

10.5  投资款的支付。

10.6  投资项目是否需要政府相关主管部门的批准。

10.7  双方约定的进行投资必须满足的前提条件。

10.8  排他协商条款。此条款规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

10.9  提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向投资方提供投资方所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于投资方更全面地了解目标公司。

 

第11条  投资意见书的附加条款

在投资过程中，为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密，作为专业律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

11.1  终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投资协议，则意向书丧失效力。

11.2  保密条款。出于谨慎的考虑，投资双方往往在签订投资意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：

11.2.1  保密条款适用的对象。除了投资双方之外，还包括参与投资事务的顾问等中介服务人员。

11.2.2  保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。

11.2.3  投资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价，不得用于其他目的。

11.2.4  资料的返还或销毁。保密条款应约定如投资项目未能完成，投资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。

 

第12条  投资条款清单

鉴于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为投资方的专业律师，应提请委托人注意在投资意向阶段中订立如下投资条款清单，以预防和降低投资的法律风险。投资条款清单记载未来投资协议的主要条款。

12.1  投资交易条件。明确投资交易达成必须满足的相应条件。

12.2  交易对价的安排。明确投资方投入资金换取股权份额的多少。

12.3  不公开条款。该条款要求投资的任何一方在共同公开宣告投资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投资事项的信息或资料，但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。

12.4  锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投资方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝投资的可能。

12.5  回购条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内，要求公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权。

12.6  董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定，以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。

12.7  离岸框架安排。投资方根据目标公司未来是否准备在境外上市，要求被投资方在境外重新注册，本地目标公司变成境外公司的子公司。

12.8  费用分摊条款。该条款规定如果投资成功，因投资事项发生的费用应由投资双方分摊或由被投资方承担。

 

 

第四节  尽职调查阶段

 

专业律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。

 

第13条  对目标公司基本情况调查核实的范围

13.1  目标公司及其子公司的经营范围。

13.2  目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

13.3  目标公司及其子公司的公司章程。

13.4  目标公司及其子公司股东名册和持股情况。

13.5  目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

13.6  目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

13.7  目标公司及其子公司的规章制度。

13.8  目标公司及其子公司与他人签订的投资协议。

13.9  投资标的是否存在设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

 

第14条  对目标公司相关附属性文件的调查

14.1  政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。

14.2  目标公司及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。

14.3  目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。

14.4  目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。

 

第15条  对目标公司财产状况的调查

15.1  公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。

15.2  不动产证明文件、动产清单及其保险情况。

15.3  债权、债务清单及其证明文件。

15.4  纳税情况证明。

 

第16条  对目标公司管理人员和职工情况的调查

16.1  管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

16.2  主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

16.3  特别岗位职工的保险情况。

 

第17条  对目标公司经营状况的调查

17.1  目标公司经营项目的立项、批准情况。

17.2  目标公司对外签订的所有合同。目标公司客户清单和主要竞争者名单。

17.3  目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。

17.4  目标公司广告协议和广告品的拷贝。

17.5  目标公司的产品责任险保险情况。

17.6  目标公司产品与环境保护问题。

17.7  目标公司产品的消费者投诉情况。

17.8  目标公司的特许经营情况。

 

第18条  对目标公司及其子公司知识产权情况的调查

18.1  目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。

18.2  目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。

18.3  目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

 

第19条  对目标公司法律纠纷情况的调查

19.1  正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。

19.2  诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。

19.3  生效法律文书的执行情况。

 

 

第五节  投资协议签署阶段

 

专业律师在投资双方进行尽职调查后，应协助委托人进行谈判，共同拟订投资协议，准备相关法律文件。如果法律、法规要求投资项目必须经政府主管机关批准的，专业律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。

 

第20条  投资协议的起草

20.1  投资协议的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

20.1.1  说明投资项目合法性的法律依据。

20.1.2  投资的先决条件条款，一般是指：

（1） 投资行为已取得相关的审批手续，如当投资项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，投资项目需要报请有关行业主管部门批准；

（2） 投资各方当事人已取得投资项目所需的第三方必要的同意，并不与其他交易发生冲突；

（3） 投资各方因投资项目所作的声明及保证均应实际履行；

（4） 完成尽职调查,并对调查结果满意；

（5） 在所有先决条件具备后，才能履行股权转让（或认缴新增资本的出资）和付款义务。

20.1.3  投资各方的声明、保证与承诺条款。包括：

（1） 目标公司向投资方保证没有隐瞒影响投资事项的重大问题；

（2） 投资方向目标公司保证具有实施投资行为的资格和财务能力；

（3）  目标公司履行投资义务的承诺以及其董事责任函。

20.1.4  确定投资条件，确定出资转让总价款。

20.1.5  确定出资转让的数量（股比）及交割日。

20.1.6  设定出资方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障投资协议的顺利履行。

20.1.7  确定出资过程中产生的税费及其他费用的承担。

20.1.8  限制竞争条款。

20.1.9  确定违约责任和损害赔偿条款。

20.1.10  设定或有损害赔偿条款。即投资方如因目标公司在投资完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被投资方应承担相应的赔偿责任。

20.1.11  设定不可抗力条款。

20.1.12  设定有关合同终止、投资标的交付、投资行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。

20.2  投资协议的附件一般包括：

20.2.1  目标公司的财务审计报告。

20.2.2  目标公司的资产评估报告。

20.2.3  目标公司土地转让协议。

20.2.4  政府批准转让的文件。

20.2.5  其他有关权利转让协议。

20.2.6  目标公司的固定资产与机器设备清单。

20.2.7  目标公司的流动资产清单。

20.2.8  目标公司的债权债务清单。

20.2.9  目标公司对外提供担保的清单。

20.2.10  联合会议纪要。

20.2.11  谈判记录。

上述附件的内容，专业律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。

 

第21条  投资协议的生效条款

专业律师应当提请委托人注意，如投资项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定投资协议自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

 

 

第六节  投资协议执行阶段

 

第22条  在投资履约阶段，专业律师工作主要包括：

22.1  为投资各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

22.2  协助委托人举行验证会议。

22.3  按相关法律、法规的规定办理报批手续。

22.4  协助办理投资涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

 

第23条  申报文件

专业律师协助投资方或目标公司起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：

23.1  股东变更申请书。

23.2  投资前各方的原合同、章程及其修改协议。

23.3  投资各方的批准证书和营业执照复印件。

23.4  目标公司董事会、股东（大）会关于出资转让的决议。

23.5  出资变更后的董事会成员名单。

23.6  投资各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议。

23.7  审批机关要求报送的其他文件。

 

第24条  投资履约阶段的事务

24.1  投资款到账验收，出具报告书。

在投资方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，被投资方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给投资方。

24.2  投资标的交付。

投资双方及目标公司应及时办理被投资资产的交割手续和被投资股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续。

24.3  股东权利义务的移转。

股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，原出让方将不再作为目标公司的股东而享有股东权利和承担股东义务；投资方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

24.4  规范有关登记手续。

新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作的）协议，修订原公司章程和议事规则,更换新董事。签订新的合营（合作的)协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

 

第25条  特别提示

专业律师应向委托人提示实际出资与投资协议生效的区别。投资协议除法律、法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签字盖章之日起生效；但投资协议的生效并不当然意味着出资自合同生效时起实际履行，其实际履行根据公司性质及当事人有关需求，可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

 

 

第七节  资本退出阶段

 

风险资本退出是风险投资项目的最后一个环节。对于成功的投资，退出将最终实现其资本增值的投资收益；对于失败的投资，退出可以收回部分投资本金，减少损失的扩大。

 

第26条  风险资本退出的方式

风险资本退出的基本方式有四种：首次公开发行上市，并购转让，原股东、管理层或创业企业回购，以及清算等。风险资本以任何一种方式退出，从律师业务的角度来看，无论是首次公开发行上市、股权转让还是清算等，都是一个复杂的专项法律服务业务。

 

第27条  上市方式退出

27.1  创业企业股票发行上市通常是投资方所追求的目标。股票上市后，投资方作为发起人在经过一段禁售期后，即可通过售出其持有的企业股票从而获取巨额增值，实现成功退出。

27.2  企业股票发行上市的基本程序包括：聘请境内外承销商、律师、会计师等组成顾问班子；为股票发行上市的需要而进行必要的股权结构调整；将企业改制重组为股份有限公司；各中介机构进行尽职调查、辅导，并制作、报送股票上市申请文件；证券监督管理部门核准发行。

27.3  在公司上市之前，专业律师需要对公司的资信作全面调查，并出具法律意见，对公司及其上市的合法性出具意见书；从法律角度协助公司选择上市地点，并出具书面意见；制作申请上市的各种法律文件。

通常，专业律师的介入是法定的和强制的，根据中国证监会的有关规定，企业公开发行股票，或已上市公司增发新股、配股，以及上市公司发行可转换债券，应由专业律师出具法律意见书、律师工作报告，并制作工作底稿。法律意见书和律师工作报告，是发行人向中国证监会申请公开发行证券或申请发行可转换公司债券的必备文件之一。

 

第28条  以并购方式退出

28.1  并购中的股权转让是风险资本成功退出的另一重要途径。有限责任公司及未上市股份公司股权转让的基本程序包括：股东（大）会通过同意转让的决议；在财务顾问、律师、会计师的协助下对企业进行整合；转让方和受让方各方的股东会或董事会的同意授权；协商谈判；制作签署股权转让协议等文件；办理股权变更的工商登记手续或股份过户手续。某些项目在办理股权变更手续前还需报政府主管部门批准。

28.2  专业律师应协助以下事务：对公司进行整合和调查；出具转让的法律意见，就其合法性和后果以及应当注意的事项加以说明；参与双方的谈判协商；制作股权转让协议等法律文件；协助办理股权工商变更手续等。

事实上，转让方需要做很多准备工作，包括确定清晰的并购基础目标，评估并购的各种选择方案等。投资方的专业律师可以在准备工作阶段开始参与并购，而随着并购过程的进行，风险投资专业律师发挥的作用也会越来越大。尤其对于外资收购方来说，专业律师可以帮助其分析与解决政策性较强的法律问题。

 

第29条  回购方式退出

创业企业的原股东、管理层或创业企业自身回购投资方的股权，实际上是股权转让的一种特殊形式。回购在操作程序上与股权转让基本相同，只是这种回购要依赖于风险资本投入时签署的投资协议中有关回购的条款。

在这种方式下，专业律师的任务是协助选择回购的方式、确认其合法性、办理相关股权变动手续。需注意的是，创业企业自身回购一般会相应导致减资的出现。

 

第30条  清算方式退出

30.1  由于风险投资的高风险性，被迫清算的投资项目也是非常多的。在风险投资项目失败的情况下，投资方的退出模式通常只有清算了（不排除投资目的达到后的清算退出）。

在公司遇到重大困难时，对高科技企业而言，往往需要当机立断，及时退出。这时候专业律师应当协助公司和股东按照《公司法》规定进行非破产清算。

30.2  依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。两类清算在《中华人民共和国企业破产法》出台后，具体操作上有很大的区别，尤其是破产清算更需要专业律师的指导。

 

 

第二章

股权激励业务

 

第一节  股权激励操作模式及要素

 

第31条  综述

31.1  中共十六届三中全会通过了《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将劳动分为简单劳动和复杂劳动，鼓励管理、技术等作为要素参与分配，并强调要进一步健全公司法人治理结构，为高新技术企业实施股权激励提供了政策根据并指明了方向。

31.2  专业律师在办理股权激励业务过程中，应根据上市前的高新技术企业、上市后的高新技术企业的不同分类，分别适用相对应的股权激励政策。

国有高新技术企业改制过程中经营管理层、员工通过存量转让或增资扩股方式持股的，按照相关的国有企业改制政策严格执行，但通过股权激励持股的不受此限。

31.3  根据高新技术企业组织形式的不同，选择适用的股权激励方式与提法不同。一般而言，与股票有关的股权激励适用于上市的高新技术公司，与股份有关的股权激励适用于非上市的高新技术股份有限公司，与股权（狭义）有关的股权激励适用于高新技术有限责任公司。

31.4  除高新技术企业外的有限责任公司与股份有限公司，可参照上市前的高新技术企业及上市后的高新技术企业的股权激励政策，也可根据企业实际情况借鉴国外、地方的实践操作，探索新的股权激励方式。

31.5  专业律师在设计股权激励方案时，应针对企业的实际情况，结合企业的需求，规范履行相应手续，特别是对上市后的高新技术企业实施股权激励，应按照相关规定履行审批备案、信息披露等程序。

 

第32条  股权激励法律政策体系分类

《公司法》第143条规定，将股份奖励给本公司职工的情况下可以回购公司股份，并应当经股东大会决议。回购的公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

这为高新技术股份有限公司实施股权激励的股份来源和操作方式提供了法律政策支持。按照股权激励政策适用主体的分类，可将股权激励政策具体分为上市前高新技术企业的股权激励政策及上市后高新技术企业的股权激励政策。两类政策各成体系，规范的侧重点各有不同。

32.1  上市前高新技术企业股权激励适用政策包括但不限于：

32.1.1  关于中关村高新技术企业产权激励试点工作的复函（财政部、科技部财管字［2000］161号）；

32.1.2  国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知(国办发［2002］48号)；

32.1.3  财政部科技部关于实施《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》有关问题的通知(财企［2002］508号)；

32.1.4  关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知(国资厅发分配［2004］23号)；

32.1.5  关于组织北京市中关村科技园区国有高新技术企业和企业化转制科研院所开展股权激励试点工作的通知（国资厅发分配［2006］1号）；

32.1.6  关于印发《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》的通知(国科发火字［2000］324号)；

32.1.7  国家高新技术开发区外高新技术企业认定条件和办法(国科发火字［1996］018号)。

针对于一般高新技术企业与国有独资或控股的高新技术企业，应按照其分类分别对应适用上述股份激励政策规定。地方法律、法规、政策关于股权激励的相关规定，结合实际情况适用。

32.2  高新技术企业上市后激励政策

应满足上市公司实施股权激励的系列法律政策规范要求。其中，国有控股的高新技术上市公司，应分别适用《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》的相关规定。高新技术企业上市后应根据实际情况适用如下法律政策，规范实施股权激励：

32.2.1  《上市公司股权激励管理办法（试行）》；

32.2.2  《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》；

32.2.3  《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》；

32.2.4  《股权分置改革工作备忘录第18号——股权激励计划的实施》；

32.2.5  《关于上市公司股权激励备案工作有关问题的通知》；

32.2.6  《信息披露业务备忘录第8号——股权激励期权授予登记》；

32.2.7  《信息披露业务备忘录第9号——股权激励期权行权确认》；

32.2.8  《关于开展加强上市公司治理专项活动有关事项的通知》；

32.2.9  《股权激励有关事项备忘录1号》；

32.2.10  《股权激励有关事项备忘录2号》；

32.2.11  《股权激励有关事项备忘录3号》；

32.2.12  《上市公司股权激励规范意见（试行）》（征求意见稿）；

32.2.13  《关于规范国有控股上市公司实施股权激励有关问题的补充通知》（征求意见稿）。

 

第33条  股权激励方式

按照上述股权激励政策适用主体的不同，股权激励方式可分为：适合上市前高新技术企业的股权激励方式和适合上市高新技术企业的股权激励方式。非高新技术企业可分别参照适用。

按照股权激励使用标的的不同，股权激励方式可分为：以股票为激励标的的股权激励方式、以股份为激励标的的股权激励方式、以股权（狭义）为激励标的的股权激励方式。高新技术企业应灵活选择适合自身特点的股权激励方式。

33.1  适合非上市高新技术企业的主要股权激励方式

33.1.1  奖励股权（份），是指企业按照一定的净资产增值额,以股权方式奖励给对企业的发展作出突出贡献的科技人员。

33.1.2  股权（份）出售，是指根据对企业贡献的大小,按一定价格系数将企业股权（份）出售给有关人员。价格系数应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。

33.1.3  技术折股，是指允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术（非职务发明），作价折合为一定数量的股权（份）。

33.2  适合上市高新技术企业的主要股权激励方式

33.2.1  股票激励，是指上市公司按照股权激励计划规定的条件，授予激励对象一定数量的本公司股票。

33.2.2  股票期权，是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票的权利。激励对象有权行使这种权利，也有权放弃这种权利，但不得用于转让、质押或者偿还债务。

33.2.3  限制性股票，是指上市公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股票，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定的条件下，才可出售限制性股票并从中获益。

33.2.4  股票增值权，是指上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利。股票增值权主要适用于发行境外上市外资股的公司。股权激励对象不拥有这些股票的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。股票增值权不能转让和用于担保、偿还债务等。

33.3  其他可供借鉴的股权激励方式

结合地方股权激励政策并借鉴国外的股权激励方式，适合高新技术企业的股权激励方式还有：

33.3.1  虚拟股票，是指公司授予激励对象一种“虚拟”的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。

33.3.2  业绩股票，是指公司根据被激励者业绩水平，以普通股作为长期激励形式支付给管理层。通常是公司在年初确定业绩目标，如果激励对象在年末达到预定目标，则公司授予其一定数量的股票或提取一定的奖励基金购买公司股票。

33.3.3  业绩单位，和业绩股票相比，业绩单位减少了股价的影响。业绩单位支付的是现金，而且是按考核期期初市盈率计算的股价折算的现金。在业绩单位方案下，高层管理人员的收入是现金或者是市值等于现金的股票，除了有期初市盈率影响的因素外，不再受到股价的其他影响。

33.3.4  账面价值增值权。具体分为购买型和虚拟型两种。购买型是指在期初激励对象按每股净资产值购买一定数量的股份，在期末再按每股净资产期末值回售给公司。虚拟型是指激励对象在期初不需支出资金，公司授予激励对象一定数量的名义股份，在期末根据公司每股净资产的增量和名义股份的数量来计算激励对象的收益。

33.3.5  延期支付，也称延期支付计划，是指公司将管理层的部分薪酬，特别是年度奖金、股权激励收入等按当日公司股票市场价格折算成股票数量，存入公司为管理层人员单独设立的延期支付账户。在既定的期限后或在该高级管理人员退休以后，再以公司的股票形式或根据期满时的股票市场价格以现金方式支付给激励对象。激励对象通过延期支付计划获得的收入来自于既定期限内公司股票的市场价格上升，即计划执行时与激励对象行权时的股票价差收入。如果折算后存入延期支付账户的股票市价在行权时上升，则激励对象就可以获得收益。但如果该市价不升反跌，激励对象的利益就会遭受损失。

 

第34条  股权激励的股份来源

34.1  存量。股权激励的股份可来源于存量，即从二级市场购入股份。

34.2  增量。股权激励的股份还可来源于增量，即对激励对象发行新股。

 

第35条  股权激励对象

35.1  上市前高新技术企业股权激励的对象

35.1.1  高新技术企业的股权激励对象，是对高新技术股权激励试点企业的发展作出突出贡献的科技人员和经营管理人员，具体范围由试点企业股东大会或董事会决定。

35.1.2  对企业的发展做出突出贡献的科技人员,是指企业关键科技成果的主要完成人，重大开发项目的负责人，对企业主导产品或核心技术作出重大创新或改进的主要技术人员。

35.1.3  对企业的发展作出突出贡献的经营管理人员，是指参与企业战略决策、领导企业某一主要业务领域、全面负责实施某一领域业务工作并作出突出贡献的中、高级经营管理人员。

35.2  上市高新技术企业股权激励的对象

激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员（以下简称“高管人员”）以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人才和管理骨干，股权激励的重点是上市公司的高管人员。

（1） 上市公司董事包括执行董事、非执行董事。独立非执行董事以及由上市公司控股公司以外的人员担任的外部董事，不参与上市公司股权激励计划。

（2） 上市公司高管人员，是指对公司决策、经营、管理负有领导职责的人员，包括：总经理、副总经理、公司财务负责人（包括其他履行上述职责的人员）、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（3） 上市公司核心技术人才、管理骨干,由公司董事会根据其对上市公司发展的重要性和贡献等情况确定。高新技术企业可结合行业特点和高科技人才构成情况界定核心技术人才的激励范围,但须就确定依据、授予范围及数量等情况作出说明。

（4） 在股权授予日，任何持有上市公司5%以上有表决权的股份的人员，未经股东大会批准，不得参加股权激励计划。

① 证券监管部门规定的不得成为激励对象的人员，不得参与股权激励计划。包括最近3年内被证券交易所公开谴责或宣布为不适当人选的；最近3年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚的；具有公司法规定不得担任董事、监事、经理情形的。

② 上市公司监事会应当对激励对象名单予以核实，并将核实情况在股东大会上予以说明。为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。

 

第36条  实施股权激励的高新技术企业需具备的条件

36.1  上市前高新技术企业实施股权激励的条件：

36.1.1  产权清晰，法人治理结构健全。

36.1.2  近3年来，每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5%以上，研发人员占职工总数10%以上，高新技术主业突出。

36.1.3  近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上。

36.1.4  建立了规范的员工绩效考核评价制度、内部财务核算制度,财务会计报告真实，近3年没有违反财经法律、法规的行为。

36.1.5  企业发展战略和实施计划明确，经专家论证具有高成长性，发展前景好。

36.2  上市高新技术企业实施股权激励的条件：

36.2.1  公司治理结构规范，股东大会、董事会、经理层组织健全，职责明确。外部董事（含独立董事，下同）占董事会成员半数以上。

36.2.2  薪酬委员会由外部董事构成，且薪酬委员会制度健全，议事规则完善，运行规范。

36.2.3  内部控制制度和绩效考核体系健全，基础管理制度规范，建立了符合市场经济和现代企业制度要求的劳动用工、薪酬福利制度及绩效考核体系。

36.2.4  发展战略明确，资产质量和财务状况良好，经营业绩稳健；近3年无财务违法违规行为和不良记录。

36.2.5  证券监管部门规定的其他条件。

 

第37条  实施股权激励的绩效考核目标

37.1  上市前高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实行股权激励试点的高新技术企业，应当建立规范的员工绩效考核评价制度,设立考核评价管理机构。员工绩效考核评价制度应当包括员工岗位职责核定、绩效考核评价指标和标准、年度绩效责任目标、考核评价程序和奖惩细则等内容。股东大会或董事会应当根据考核结果确定股权激励的对象，以防止平均主义。

37.2  上市高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实施股权激励计划应当以绩效考核指标完成情况为条件，建立健全绩效考核体系和考核办法。绩效考核目标应由股东大会确定。

37.2.1  上市公司实施股权激励，应建立完善的业绩考核体系和考核办法。业绩考核指标应包含反映股东回报和公司价值创造等综合性指标，如净资产收益率（ROE）、经济增加值（EVA）、每股收益等；反映公司盈利能力及市场价值等成长性指标，如净利润增长率、主营业务收入增长率、公司总市值增长率等；反映企业收益质量的指标，如主营业务利润占利润总额比重、现金营运指数等。相关业绩考核指标的计算应符合现行会计准则等相关要求。

37.2.2  上市公司实施股权激励，其授予和行使（指股票期权和股票增值权的行权或限制性股票的解锁，下同）环节均应设置应达到的业绩目标，业绩目标的设定应具有前瞻性和挑战性，并切实以业绩考核指标完成情况作为股权激励实施的条件。

上市公司授予激励对象股权时的业绩目标水平，应不低于公司近3年平均业绩水平及同行业（或选取的同行业境内、外对标企业，行业参照证券监管部门的行业分类标准确定，下同）平均业绩（或对标企业50分位值）水平。

上市公司激励对象行使权利时的业绩目标水平，应结合上市公司所处行业的周期性，在授予时业绩水平的基础上有所提高，并不得低于公司同行业平均业绩（或对标企业75分位值）水平。凡低于同行业平均业绩（或对标企业75分位值）水平以下的不得行使。

37.2.3  完善上市公司股权激励对象业绩考核体系，切实将股权的授予、行使与激励对象业绩考核结果紧密挂钩，并根据业绩考核结果分档确定不同的股权行使比例。

37.2.4  对科技类上市公司实施股权激励的业绩指标，可以根据企业的特点及成长性，分别确定授予和行权的业绩指标。

 

 

第二节  股权激励的尽职调查

 

第38条  信息收集

股权激励操作的前期接洽工作是必备的，专业律师可以初步明确拟实施股权激励公司实施股权激励的真正意图，确定下一步的操作方向。专业律师在前期接洽阶段的法律服务主要有：

38.1  收集拟实施股权激励公司的公开资料和企业资信情况、经营能力、人员构成等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。

38.2  综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。

38.3  就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。

 

第39条  尽职调查原则

专业律师应对拟实施股权激励公司进行深入尽职调查，核实前期接洽阶段获取的相关信息，使得专业律师能够在信息充分的情况下制作可行的股权激励方案。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于尽职调查的具体内容作适当增加和减少。

 

第40条  尽职调查内容

40.1  拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

40.2  拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度。

40.3  拟实施股权激励公司的股权结构。

40.4  拟实施股权激励公司的组织机构。

40.5  拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况。

40.6  拟实施股权激励公司最近2年经审计的财务报告。

40.7  拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等。

40.8  拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题。

40.9  拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等。

40.10  启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等。

40.11  拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路。

40.12  拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等。

40.13  拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍。

40.14  制作激励方案所需要的其他资料。

 

 

第三节  股权激励方案的制作及实施

 

第41条  股权激励方案的制作

41.1  股权激励方案应当根据尽职调查的情况制作。根据方案设计思路的不同，方案的内容也存在较大差别。总体而言，股权激励方案要解决五个原则问题，即：

41.1.1  定股原则——如何选择合适股权激励工具；

41.1.2  定人原则——如何确定激励对象；

41.1.3  定时原则——股权激励计划中的时间；

41.1.4  定价原则——股权激励计划中的价格；

41.1.5  定量原则——股权激励计划中的数量。

41.2  上市前高新技术企业股权激励方案的主要内容

股权激励的范围、条件和方式，股权（份）来源，股本设置及股权（份）处置，企业财务考核与评价，出售股权的价格系数，有关人员效绩考核的评价、具体持股数量及持股期限等。

41.3  上市高新技术企业股权激励方案应包括如下内容：

41.3.1  股权激励计划的目的；

41.3.2  激励对象的确定依据和范围；

41.3.3  股权激励计划拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；若分次实施的，每次拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；

41.3.4  激励对象为董事、高级管理人员的，其各自可获授的权益数量、占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；其他激励对象（各自或按适当分类）可获授的权益数量及占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；

41.3.5  股权激励计划的有效期、授权日、可行权日、标的股票的禁售期；

41.3.6  限制性股票的授予价格或授予价格的确定方法，股票期权的行权价格或行权价格的确定方法；

41.3.7  激励对象获授权益、行权的条件，如绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件；

41.3.8  股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；

41.3.9  公司授予权益及激励对象行权的程序；

41.3.10  公司与激励对象各自的权利义务；

41.3.11  公司发生控制权变更、合并、分立、激励对象发生职务变更、离职、死亡等事项时如何实施股权激励计划；

41.3.12  股权激励计划的变更、终止；

41.3.13  其他重要事项。

 

第42条  股权激励方案的配套文件

股权激励方案的操作模式不同，配套文件亦会有所区别，大致包括：

42.1  拟实施股权激励公司董事会决议；

42.2  拟实施股权激励公司股东（大）会决议；

42.3  激励基金/股权授予/分配申请/通知书；

42.4  股权变现申请/通知书。

 

第43条  股权激励方案的审批

43.1  董事会、股东（大）会表决通过的决议；

43.2  涉及国有资产处置的，需报国有资产管理部门审查和批准；

43.3  涉及外商投资企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面变更的，需报商务部门、外汇管理部门审查和批准；

43.4  涉及上市公司的，需报送中国证监会备案并获中国证监会无异议。

 

第44条  股权激励方案的实施

根据股权激励方案和委托人的委托，专业律师协助做好如下工作：

44.1  协助选择负责审计评估的中介机构；

44.2  阶段性具体分配方案的拟订或审核；

44.3  股东（大）会、董事会、薪酬委员会会议决议的制作及相关会议的协助召开；

44.4  股权（或相应权利）获得/变更/丧失，所涉及的相关法律文件的草拟或审核；

44.5  协助办理工商变更登记等手续。

 

 

第四节  法律意见书与股权激励操作中的注意事项

 

第45条  法律意见书

45.1  专业律师对股权激励方案出具法律意见的，应当依法对相关法律问题发表明确的结论性意见。

45.2  专业律师应当采取书面形式对股权激励方案出具相关法律意见书。以上市高新技术企业为例，法律意见书一般包括以下内容：

45.2.1  实施股权激励计划企业的主体资格是否适格；

45.2.2  激励对象的主体资格是否适格；

45.2.3  股权激励计划是否符合《上市公司股权激励规范意见（试行）》等相关法律、法规的规定；

45.2.4  股权激励计划是否已经履行了法定程序；

45.2.5  股权激励计划是否已经履行了信息披露义务；

45.2.6  股权激励计划是否存在明显损害公司及全体股东利益和违反有关法律、行政法规的情形；

45.2.7  其他应当说明的事项。

45.2.8  专业律师应当在法律意见书中声明：非经律师事务所及签字律师同意，不得将法律意见书用于股权激励事项以外的其他目的或用途。

45.2.9  专业律师对股权激励方案出具的法律意见书，作为上市高新技术企业申请实施股权激励计划所必备的法律文件之一，随其他申报材料一起上报中国证监会及其他有关政府部门，并依法承担相应责任。上市前高新技术企业申请实施股权激励计划，可参照上市高新技术企业的要求将法律意见书纳入必备的法律文件。

45.2.10  专业律师不得在未经尽职调查和核实、查证股权激励方案内容的情况下，仅针对股权激励方案的书面内容出具法律意见书。

45.2.11  专业律师对股权激励方案出具的法律意见书应当符合法律、法规的规定和要求。出具法律意见书时，应当注意适用法律、法规的准确性，正确处理法律和法规的效力和冲突问题，使用司法解释或法理以及规范性政策文件作为依据时应当作出适当说明。

45.2.12  专业律师出具法律意见书时，如虽已勤勉尽责但仍然不能作出明确判断，或者已经明确向拟实施股权激励计划的企业表示不同观点的，应当发表保留意见。

 

第46条  股权激励与公司治理

股权激励机制能否顺利实施在很大程度上取决于公司治理结构的完善程度。只有在公司内部构建起有效约束公司相关利益主体（如股东、董事、监事及高管人员）间相互关系的制度，并结合相应的外部市场与法律条件，股权激励机制才可能充分发挥其积极作用。

因此，专业律师应帮助拟实施股权激励的高新技术企业进行规范的公司制改造，公司股东（大）会、董事会、监事会和经理层应职责明确，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。

 

第47条  涉及国有资产问题

涉及国有独资或者具有以国有资产出资的公司因实施股权激励导致股权变动时，应注意：

47.1  根据国有资产管理法律、法规的要求，对拟实施股权激励公司的资产进行评估；

47.2  必要时报国有资产管理部门或其授权部门核准/备案；

47.3  根据国有资产管理法律、法规的要求，办理产权变更登记手续。

 

第48条  涉及外资企业问题

涉及外商投资企业因实施股权激励导致股权变动时，应当注意：

48.1  外方股东出资变更，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

48.2  涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

 

第49条  涉及上市公司问题

涉及上市高新技术企业实施股权激励的，应履行法定的信息披露义务：

49.1  上市高新技术企业应当在董事会审议通过股权激励计划草案后的2个交易日内，公告董事会决议、股权激励计划草案摘要、独立董事意见。

49.2  股权激励计划草案摘要至少应当包括：股权激励计划的目的；股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；股权激励计划的变更、终止。

 

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：徐永前、李雨龙、关琦、马光钦）

 

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师担任破产管理人业务操作指引

 

 

 

目  录

第一章  一般规定 / 57

第二章  裁定受理破产清算申请后的管理人职责 / 61

第三章  裁定重整后的管理人职责 / 75

第四章  裁定和解后的管理人职责 / 78

第五章  宣告破产后的管理人职责 / 79

第六章  管理人终止执行职务 / 81

 

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第1条  宗旨和效力

1.1  为指导律师担任破产管理人业务，规范律师执业行为，提高律师的服务质量和水平，防范执业风险，充分发挥律师在企业破产案件事务中的作用，依据《中华人民共和国企业破产法》及其他相关法律、行政法规和司法解释的规定，制定本指引。

1.2  本指引为律师担任破产管理人业务的指导性意见。本指引与相关法律、行政法规及司法解释有抵触的，以相关法律、行政法规及司法解释的规定为准。

 

第2条  适用范围

2.1  进入人民法院公布的机构管理人名册的律师事务所，以及进入人民法院公布的个人管理人名册的律师个人，接受人民法院指定担任破产案件管理人并依法履行管理人职责的，适用本指引。

2.2  人民法院指定清算组为管理人的，作为清算组成员的律师事务所或律师个人依法履行管理人职责的，适用本指引。

2.3  被人民法院指定为管理人的律师事务所或者律师个人指派的管理人团队成员，无论其是否为律师，在其履行管理人职责时，负责指派其为成员的律师事务所或者律师个人可以要求其参照本指引执行。

 

第3条  相关制度制订

3.1  进入人民法院公布的机构管理人名册的律师事务所，应当结合本律师事务所的实际情况，制定本律师事务所担任管理人的相关制度。相关制度包括但不限于：管理人团队组成及分工负责制度、管理人业务培训制度、管理人消极资格审查和报告制度、管理人业务操作流程制度、管理人工作底稿和档案管理制度、管理人报酬分配与风险承担制度等。

3.2  进入人民法院公布的个人管理人名册中的律师个人，除应当配合本律师事务所制定前款规定的相关制度外，还应当配合本律师事务所制定律师个人担任管理人业务的相关制度。

3.3  进入人民法院公布的个人管理人名册中的律师个人，应当参加律师执业责任保险。

 

第4条  管理人的指定、回避、辞职和更换

4.1  进入人民法院公布的管理人名册中的律师事务所、律师个人，应当接受人民法院关于破产案件管理人的指定。但被指定的律师事务所、律师个人有下列情形之一的，视为不宜担任管理人，其应当向人民法院申请不接受指定并说明情况：

4.1.1  因故意犯罪受过刑事处罚；

4.1.2  曾被吊销相关专业执业证书；

4.1.3  与破产案件有利害关系；

4.1.4  人民法院认为的不宜担任管理人的其他情形。

4.2  被人民法院指定为破产案件管理人的律师事务所，有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，视为与破产案件有利害关系：

4.2.1  与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

4.2.2  在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的法律服务；

4.2.3  现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

4.2.4  现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；

4.2.5  人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

4.3  被人民法院指定为破产案件管理人的律师个人，有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，视为与破产案件有利害关系：

4.3.1  具有本指引第4.2条款规定的情形；

4.3.2  现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

4.3.3  与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

4.3.4  人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

4.4  被人民法院指定为破产案件管理人的律师事务所，有下列情形之一的，视为有人民法院认为不宜担任管理人的其他情形：

4.4.1  因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3年；

4.4.2  因涉嫌违法行为正被相关部门调查；

4.4.3  执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

4.4.4  因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾3年；

4.4.5  缺乏担任管理人所应具备的专业能力；

4.4.6  缺乏承担民事责任的能力；

4.4.7  有重大债务纠纷；

4.4.8  出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

4.4.9  履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

4.4.10  人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

4.5  被人民法院指定为破产案件管理人的律师个人，有下列情形之一的，视为有人民法院认为不宜担任管理人的其他情形：

4.5.1  执业资格被取消、吊销；

4.5.2  因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3年；

4.5.3  履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

4.5.4  因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾3年；

4.5.5  缺乏担任管理人所应具备的专业能力；

4.5.6  缺乏承担民事责任的能力；

4.5.7  失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

4.5.8  因健康原因无法履行职务；

4.5.9  执业责任保险失效；

4.5.10  有重大债务纠纷；

4.5.11  因涉嫌违法行为正被相关部门调查；

4.5.12  人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

4.6  进入人民法院公布的管理人名册的律师事务所，在参与人民法院采取公告方式邀请的管理人业务竞争时，如发现自己有本指引4.1条款规定的情形之一的，应当退出竞争。

4.7  律师事务所、律师个人接受人民法院指定为破产案件管理人后，发现自己与破产案件有利害关系的，应当向人民法院提出回避申请并说明情况。

4.8  律师事务所、律师个人接受人民法院指定为破产案件管理人后，发现自己有不宜担任管理人的其他情形之一的，应当向人民法院提出辞职申请并说明情况。

4.9  律师事务所、律师个人接受人民法院指定为破产案件管理人后，债权人会议向人民法院申请更换管理人的，作为管理人的律师事务所、律师个人应当及时作出是否同意债权人会议申请的说明，并陈述其原因和理由。

4.10  被人民法院指定为破产案件管理人的律师事务所、律师个人，依据本指引规定向人民法院提出不接受指定、回避、辞职的申请报告后，人民法院予以批准的，以及人民法院因债权人会议申请决定更换管理人的，作为原管理人的律师事务所、律师个人应当停止履行管理人职责，在人民法院监督下向新任管理人移交自己已接管的债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，以及管理人印章、账户和档案等，并及时向新任管理人书面说明工作进展情况。此外，在破产程序终结前，作为原管理人的律师事务所、律师个人应当接受新任管理人、债权人会议、人民法院关于其已履行的管理人职责情况的询问。

4.11  被人民法院指定为破产案件管理人的律师事务所、律师个人，在人民法院未决定更换管理人之前，应当继续依法履行管理人职务。

 

第5条  管理人团队的人员组成、分工和调整

5.1  接受人民法院指定担任破产案件管理人的律师事务所、律师个人，可以指派一个管理人团队履行管理人职责。管理人团队成员的人员组成及其分工，由律师事务所、律师个人根据破产案件实际需要及管理人职责履行的实际情况予以确定和调整。

5.2  管理人团队可以实行组长负责制。组长对外代表管理人，对内领导团队成员，并负责管理人团队内部工作计划的制订。

5.3  律师事务所指派的管理人团队的组长，应当是该律师事务所的律师。

5.4  律师个人指派的管理人团队的组长，应当是该律师本人。

5.5  管理人团队成员可以是本律师事务所以外的人员。

5.6  因参与人民法院采取公告方式邀请的管理人业务竞争而被指定为管理人的律师事务所，其实际指派的管理人团队应当符合其竞争方案的约定。

5.7  人民法院依法对管理人团队有要求的，担任破产案件管理人的律师事务所、律师个人应当按人民法院的要求办理。

 

第6条  管理人的工作原则

6.1  律师事务所、律师个人担任管理人，应当勤勉尽责、忠实执行职务，并始终贯彻审慎原则，依法办理相关事务，切实防范法律风险。

6.2  律师事务所、律师个人担任管理人，应当注重工作效率，节约破产费用，减少共益债务。

6.3  律师事务所、律师个人担任管理人，执行管理人职务，应当依法向人民法院报告工作，并依法接受债权人会议和债权人委员会的监督。

6.4  律师事务所、律师个人担任管理人，应当严格履行保密义务。对于在执业中知悉的有关债务人、债权人和其他利害关系人的商业秘密、个人隐私以及其他不能对外披露的事项，管理人应当予以保密。

6.5  律师事务所、律师个人被指定为管理人后，不得以任何方式将管理人应当履行的职责全部或者部分转让给其他社会中介机构或者个人。

 

第7条  管理人的赔偿责任

7.1  管理人没有勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，管理人依法承担赔偿责任。

7.2  管理人团队成员没有勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，该成员行为视为管理人行为。

7.3  管理人聘请的机构、工作人员没有勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，由该机构、工作人员依法承担赔偿责任。

 

 

第二章

裁定受理破产清算申请后的管理人职责

 

 

第8条  人民法院裁定受理破产清算申请后的管理人职责

人民法院裁定受理破产清算申请后的管理人职责，指的是自人民法院裁定受理破产清算申请时起，至人民法院裁定驳回申请、裁定宣告破产、裁定重整、裁定和解或者裁定破产程序终结时止管理人依法应当履行的职责。

 

第9条  印章刻制和使用

9.1  管理人接受人民法院指定后，应当凭人民法院受理破产申请的裁定书、人民法院指定管理人的决定书和人民法院致公安机关刻制管理人印章的函件等材料，按照国家有关规定向公安机关申请刻制管理人印章。

9.2  管理人印章刻制后，管理人应当向公安机关和人民法院封样备案，并在封样备案后开始使用。

9.3  管理人印章只能限于管理人履行职责时使用。管理人应当制订管理人印章管理规定，并按规定使用印章。

 

第10条  开立管理人账户

10.1  管理人印章刻制后，管理人应当持人民法院受理破产申请的裁定书、人民法院指定管理人的决定书和管理人的决定及身份证明等文件材料，到银行申请开立管理人账户。

10.2  管理人账户开立后，管理人可以将债务人的银行存款划入管理人账户。

10.3  管理人依法履行职责时发生的所有资金收支，均应当通过管理人账户进行。

10.4  管理人应当制订管理人账户管理规定，并按规定使用账户。

 

第11条  接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料

11.1  接受人民法院指定后，管理人应当及时指派人员做好债务人财产、印章和账簿、文书等资料接管的准备工作。此项准备工作包括但不限于：

11.1.1  管理人安排人员到人民法院阅卷，通过阅卷了解破产案件的基本情况；

11.1.2  管理人安排人员向债务人的有关人员了解与接管有关的情况。

11.2  管理人接管的债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，包括但不限于：

11.2.1  债务人的包括动产和不动产在内的实物财产及其权利凭证；

11.2.2  债务人的现金、有价证券、银行账户印签、银行票据；

11.2.3  债务人的知识产权、对外投资、特许权等无形资产的权利凭证；

11.2.4  债务人的公章、财务专用章、合同专用章、海关报关章、法定代表人人名章及其他印章；

11.2.5  债务人的法人营业执照、税务登记、外汇登记证、海关登记证明、经营资质文件等与债务人经营业务相关的批准、许可或授权文件；

11.2.6  债务人的总账、明细账、台账、日记账、会计凭证、重要空白凭证、会计报表等财务账簿及债务人审计、评估等资料；

11.2.7  债务人的章程、管理制度、股东名册、股东会决议、董事会决议、监事会决议以及债务人内部会议记录等档案文件；

11.2.8  债务人的各类合同协议及相关债权、债务等文件资料；

11.2.9  债务人诉讼、仲裁案件及其案件材料；

11.2.10  债务人的人事档案文件；

11.2.11  债务人的电脑数据和授权密码；

11.2.12  债务人的其他财产、印章和账簿、文书等资料。

11.3  不属于债务人所有但由债务人占有或者管理的财产、印章和账簿、文书等资料，管理人应当一并接管。

11.4  债务人有分支机构的，分支机构的财产、印章和账簿、文书等资料，管理人应当一并接管。

11.5  管理人对债务人的财产、印章和账簿、文书等资料情况有基本了解后，可以对债务人的财产、印章和账簿、文书等资料进行全面接管，也可以根据实际情况进行分期、分批接管。

11.6  为了有计划地接管，管理人可以就债务人的财产、印章和账簿、文书等资料的接管制订接管方案，并根据接管方案规定进行接管。

11.7  管理人在接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料前，可以将拟接管的内容和范围告知债务人的有关人员，要求其作好交接准备，并告知其违反交接义务应该承担的法律责任。

11.8  管理人接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料的，应当与债务人的有关人员办理交接手续，并由管理人和债务人的有关人员在交接书和交接清单上共同签字确认。

11.9  管理人接管债务人财产时，发现债务人财产在人民法院受理破产申请前被依法采取保全措施且人民法院受理破产申请后仍未解除的，或者发现债务人财产在人民法院受理破产申请前被依法采取执行措施但在人民法院受理破产申请后仍未中止的，管理人应当通知有关人民法院解除保全措施或者中止执行措施，以便管理人有效地接管该项财产。管理人认为有必要申请裁定受理破产申请的人民法院通知有关人民法院予以解除保全措施或者中止执行措施的，管理人应当向裁定受理破产申请的人民法院提出申请。

11.10  本指引中的债务人的有关人员，除特别说明外，指的是债务人的法定代表人和人民法院决定的债务人的财务管理人员及其他经营管理人员。债务人的有关人员不协助管理人接管的，管理人应当报告人民法院并请求人民法院强制债务人的有关人员配合。

 

第12条  调查债务人财产状况和制作财产状况报告

12.1  管理人接受人民法院指定后，应当对债务人财产状况进行调查。管理人对债务人财产状况调查的范围，包括但不限于：

12.1.1  债务人的出资情况：出资人名册、出资协议、公司章程、验资报告及实际出资情况、非货币财产出资的批准文件、财产权属证明文件、权属变更登记文件、历次资本变动情况及相应的验资报告；

12.1.2  债务人的货币财产状况：库存现金、银行存款及其他货币资金；

12.1.3  债务人的债权状况：债权的形成原因、形成时间、具体债权内容、债务人的债务人实际状况、债权催收情况、债权是否涉及诉讼或仲裁、是否已过诉讼时效、已诉讼或仲裁的债权的履行期限等；

12.1.4  债务人的存货状况：存货的存放地点、数量、状态、性质及相关凭证；

12.1.5  债务人的设备状况：设备权属、债务人有关海关免税的设备情况；

12.1.6  债务人的不动产状况：土地使用权、房屋所有权、在建工程的立项文件、相关许可、工程进度、施工状况及相关技术资料；

12.1.7  债务人的对外投资状况：各种投资证券、全资企业、参股企业等资产情况；

12.1.8  债务人分支机构的资产状况：无法人资格的分公司、无法人资格的工厂、办事处等分支机构的资产情况；

12.1.9  债务人的无形资产状况：专利权、商标权、著作权、许可或特许经营权情况；

12.1.10  债务人的营业事务状况；

12.1.11  债务人与相对人均未履行完毕的合同情况；

12.1.12  债务人财产被其他人占有的状况。

12.2  管理人调查债务人财产状况后，应当根据调查内容制作债务人财产状况报告。债务人财产状况报告应当能反映债务人各项财产的权属状况、账面价值和实际现状等基本情况。

12.3  管理人认为有必要并经人民法院许可，可以聘请有资质的专业机构对债务人财产进行专项审计和评估。专业机构对财产专项的审计和评估报告，可以作为管理人调查财产状况和制作债务人财产状况报告的财务依据。

12.4  管理人可以要求债务人的有关人员协助管理人对债务人财产状况进行调查。债务人的有关人员拒绝协助的，管理人可以请求人民法院强制有关人员协助。

12.5  管理人非因自身原因无法全面调查债务人财产状况的，应当就无法调查的情况在债务人财产状况报告中作出说明。

12.6  管理人制作债务人财产状况报告后，应当及时地提交给人民法院、债权人会议或者债权人委员会。

 

第13条  管理债务人的内部事务

13.1  管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料前，债务人的内部事务仍由债务人依法管理。

13.2  管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料后，债务人的内部事务由管理人管理。管理人部分接管的，与已接管部分相关的内部事务由管理人管理；与未接管部分相关的内部事务仍由债务人依法管理。

13.3  债务人管理其内部事务的，管理人有权对其监督并有权要求债务人报告其内部事务管理情况。管理人发现债务人不当管理其内部事务的，有权予以制止和纠正。

13.4  为了有效地规范债务人的内部事务管理，管理人可以制订债务人内部事务管理规定，并要求相关人员遵照执行。

 

第14条  决定债务人的日常开支和其他必要开支

14.1  管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料前，债务人的日常开支和其他必要开支仍由债务人依法决定。

14.2  管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料后，债务人的日常开支和其他必要开支由管理人决定。管理人部分接管的，与已接管部分相关的日常开支和其他必要开支由管理人决定；与未接管部分相关的日常开支和其他必要开支仍由债务人依法决定。

14.3  债务人决定其日常开支和其他必要开支的，管理人有权对其监督并有权要求债务人报告其日常开支和其他必要开支情况。管理人发现债务人不当决定其日常开支和其他必要开支的，有权予以制止和纠正。

14.4  为了有效地规范债务人的日常开支和其他必要开支，管理人可以制订债务人日常开支和其他必要开支管理规定，并要求相关人员遵照执行。

 

第15条  决定继续或者停止债务人的营业

15.1  在第一次债权人会议召开之前，管理人决定债务人营业继续或者停止的，应当将债务人营业的实际状况以及继续或者停止营业的决定及其理由，报告给人民法院并取得人民法院的许可。

15.2  在第一次债权人会议召开之后，管理人对于债务人继续或者停止营业事务可以作出建议，并将建议及其理由报告给债权人会议，由债权人会议决定债务人继续或者停止营业事务。管理人建议债务人继续营业的，应当同时就债务人继续营业事务的管理作出方案，一并报告给债权人会议讨论决定。

15.3  管理人决定债务人继续或者停止营业的标准可以是：有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例。

 

第16条  决定合同的解除或者继续履行

16.1  人民法院受理破产申请后，管理人对于债务人与对方当事人在破产申请受理前成立而均未履行完毕的合同，应当作出解除或者继续履行的决定。

16.2  自人民法院受理破产申请之日起2个月内，无论管理人是否已接管债务人财产，对于债务人与对方当事人在破产申请受理前成立而均未履行完毕的合同，管理人未通知对方当事人解除或者继续履行的，或者自收到对方当事人催告之日起30天内未答复的，视为解除合同。

16.3  在人民法院受理破产申请后、第一次债权人会议召开之前，对于债务人与对方当事人在破产申请受理前成立而均未履行完毕的合同，管理人认为有必要继续履行的，管理人应当经人民法院许可。

16.4  第一次债权人会议召开之后，对于债务人与对方当事人在破产申请受理前成立而均未履行完毕的合同，管理人认为有必要继续履行的，管理人应当作出继续履行合同的决定，并及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。

16.5  对于管理人依法决定并已通知对方当事人继续履行的合同，如果对方当事人要求管理人提供继续履行合同的担保，则管理人可以提供担保。管理人无法提供担保的，视为合同解除。

16.6  决定解除或者继续履行均未履行完毕合同的事项，如果与决定停止或者继续债务人营业的事项直接相关，则决定解除或者继续履行均未履行完毕合同的事项，视同于决定停止或者继续债务人营业的事项，管理人应当按照决定停止或者继续债务人营业的法定程序报告人民法院或债权人会议决定。

16.7  管理人决定解除或者继续履行均未履行完毕合同的标准可以是：有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例。

16.8  对方当事人因合同解除而产生的对债务人的损害赔偿请求权，对方当事人可以申报债权。因合同解除而产生的对方当事人对债务人的债务的，或者因合同解除对方当事人应当向债务人交付财产的，管理人应当在合同解除后要求对方当事人清偿债务或者交付财产。

 

第17条  管理和处分债务人的财产

17.1  管理人对其接管的债务人财产依法负有谨慎管理和处分的职责。

17.2  在管理人接管债务人财产前，债务人有关人员就债务人财产管理和处分向管理人请示的，管理人应当依法并谨慎地作出决定。管理人发现债务人有关人员在人民法院受理破产清算申请后对债务人财产有不当管理和处分的，管理人有权依法予以制止和纠正。

17.3  管理人对债务人财产的谨慎管理和处分，包括但不限于：

17.3.1  债务人的财产权属关系存在争议或者尚未确定的，管理人应当依法确权或者明确；

17.3.2  为了提高债务人财产的价值，需要对债务人财产进行保管、维护或者维修的，管理人应当安排保管、维护或者维修；

17.3.3  债务人的财产易损、易腐、价值明显减少、不适合保管的，管理人应当依法变卖；

17.3.4  债务人对外有出资的，管理人应当及时通知被出资企业，并依法行使出资人权利；

17.3.5  债务人的财产如不依法登记或者及时行使权利将丧失全部或者部分财产权利的，管理人应当依法登记或者及时行使权利；

17.3.6  债务人的财产需要办理保险的，管理人应当办理保险手续。

17.4  在第一次债权人会议召开之前，管理人对债务人财产的管理和处分有下列行为之一的，应当事先取得人民法院许可：

17.4.1  涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

17.4.2  探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

17.4.3  全部库存或者营业的转让；

17.4.4  借款；

17.4.5  设定财产担保；

17.4.6  债权和有价证券的转让；

17.4.7  履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

17.4.8  放弃权利；

17.4.9  担保物的取回；

17.4.10  对债务人利益有重大影响的其他财产处分行为。

17.5  在第一次债权人会议召开之后，管理人有前款规定行为之一的，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。

 

第18条  接收债务清偿或者财产交付

18.1  债务人的债务人在人民法院受理破产申请后向管理人清偿债务的，或者债务人的财产持有人在人民法院受理破产申请后向管理人交付财产的，如果管理人已接管债务人财产的，管理人应当及时接收；如果管理人还没有接管债务人财产，同时又不具备接收债务清偿或者财产交付条件的，管理人可以要求债务人接收。

18.2  管理人接管债务人财产后，应当书面通知债务人的债务人及时向管理人清偿债务。书面通知的内容应当载明：人民法院受理破产申请的时间，债务人的债务人应当清偿的债务金额，限定清偿债务的时间和方式，不清偿债务的法律责任等。债务人的债务人拒绝清偿债务的，管理人可以代表债务人向人民法院起诉。

18.3  管理人接管债务人财产后，应当书面通知债务人的财产持有人及时向管理人交付财产。书面通知的内容应当载明：人民法院受理破产申请的时间，债务人的财产持有人应当交付的财产品名、规格、数量及状况，限定交付财产的时间和方式，不交付财产的法律责任等。债务人的财产持有人拒绝交付财产的，管理人可以代表债务人向人民法院起诉。

18.4  债务人的债务人没有向管理人清偿债务及故意向债务人清偿债务，使债权人受到损失的，管理人应当要求债务人的债务人重新清偿债务或者赔偿损失。

18.5  债务人的财产持有人没有向管理人交付财产及故意向债务人交付财产，使债权人受到损失的，管理人应当要求债务人的财产持有人重新交付财产或者赔偿损失。

 

第19条  追回可撤销行为涉及的财产

19.1  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内无偿转让财产的，管理人应当书面通知因该行为取得财产的相对人返还财产。

19.2  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内以明显不合理价格进行财产交易的，管理人应当书面通知因该行为取得不当利益的相对人返还不当利益。

19.3  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人应当书面通知因该行为取得担保权益或者担保财产的相对人解除该担保权益或者返还担保财产。

19.4  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内对未到期债务提前清偿的，管理人应当书面通知因该行为取得财产的相对人返还财产。

19.5  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内放弃债权的，管理人应当书面通知相对人清偿债务。

19.6  管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前6个月内，已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，但债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人应当书面通知因该个别清偿行为而取得财产的债权人返还财产。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

19.7  管理人通知相对人返还财产或者清偿债务，相对人拒绝返还或者清偿债务的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

19.8  因本条款规定可撤销行为损害债权人利益的，管理人应当要求债务人的法定代表人和其他直接责任人承担赔偿责任。债务人的法定代表人和其他直接责任人拒绝承担赔偿责任的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

 

第20条  追回无效行为涉及的财产

20.1  管理人发现债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，管理人应当要求因该行为而取得财产的相对人返还财产。相对人拒绝返还或者对管理人要求有异议的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

20.2  管理人发现债务人有虚构债务或者承认不真实债务的，管理人应当要求因该行为而取得财产的相对人返还财产。相对人拒绝返还或者对管理人要求有异议的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

20.3  因本条款无效行为损害债权人利益的，管理人应当要求债务人的法定代表人和其他直接责任人承担赔偿责任。债务人的法定代表人和其他直接责任人拒绝承担赔偿责任的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

 

第21条  追缴出资人欠缴的出资

21.1  管理人发现债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳应缴纳而尚未缴纳的出资，而不受出资期限的限制。债务人的出资人拒绝缴纳的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

21.2  债务人的出资人出资后又抽逃出资的，管理人应当要求该出资人将抽逃的出资返还。债务人的出资人拒绝返还的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

 

第22条  追回债务人董事、监事和高级管理人员侵占的财产

管理人发现债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从债务人处获取非正常收入和侵占债务人财产的，管理人应当要求该债务人的董事、监事和高级管理人员返还财产或者赔偿损失。债务人的董事、监事和高级管理人员拒绝返还财产或者赔偿损失的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

 

第23条  取回质物、留置物

23.1  管理人接管债务人财产后，为了提高债务人财产价值及债权人清偿比例，可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保的方式，取回质物、留置物。管理人为取回质物、留置物而进行的清偿债务或者提供为债权人接受的替代担保，在质物、留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物、留置物当时的市场价值为限。

23.2  第一次债权人会议召开之前，管理人认为有必要通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保的方式取回质物、留置物的，管理人应当事先取得人民法院的许可。

23.3  第一次债权人会议召开之后，管理人认为有必要取回质物、留置物的，可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保的方式，取回质物、留置物。但管理人应当将相关情况报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人应当将相关情况报告人民法院。

 

第24条  将债务人占有的不属于债务人的财产返还权利人

24.1  管理人接管债务人财产后，权利人要求管理人返还债务人占有的不属于债务人的财产，管理人经审查确认权利人的要求成立的，应当将该财产返还给权利人。

24.2  权利人要求取回的财产是债务人合法占有的，管理人有权要求权利人清偿因其取回财产而可能产生的债务。

24.3  权利人可以取回的财产在人民法院受理破产申请后因管理人或者相关人员执行职务造成财产灭失或者毁损并构成共益债务的，管理人可以随时清偿权利人的该项债务。

 

第25条  决定在运途中的标的物的交付

25.1  人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且没有付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

25.2  对于出卖人可以取回的在运途中的标的物，管理人认为有必要实际取得的，有权在支付全部价款的条件下要求出卖人交付标的物。

 

第26条  决定债权、债务的抵销

26.1  债权人向管理人提出债权、债务抵销主张的，管理人应当作出是否同意抵销的决定。

26.2  债权人主张抵销的债权应当真实、有效，并经过债权申报和确认。

26.3  依法不得抵销的债权是：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得的债权，但债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

26.4  依法不得抵销的债务是：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

 

第27条  代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序

27.1  人民法院受理破产申请后，人民法院或者仲裁庭已经开始审理而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁案件应当中止。人民法院或者仲裁庭尚未中止的，管理人可以书面通知人民法院或者仲裁庭依法中止。

27.2  管理人接管债务人财产后，应当通知人民法院或者仲裁庭对已中止的诉讼或者仲裁案件恢复审理。

27.3  人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。但债务人与相对人之间有仲裁条款约定的，从其约定。

27.4  管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的，可以委托代理人。

 

第28条  拟订和执行财产管理方案

28.1  管理人可以拟订债务人的财产管理方案。财产管理方案的主要内容包括但不限于：债务人财产管理维护方案、债务人继续营业方案、债务人财产清收方案等。

28.2  管理人拟订的财产管理方案，应当提交给债权人会议表决。债权人会议表决通过的财产管理方案，管理人应当执行；债权人会议表决没有通过的财产管理方案，管理人可以请求人民法院裁定认可，并在人民法院裁定认可后执行。

28.3  对于管理人依法应当取得债权人会议同意方可执行的事项，在债权人会议表决通过的财产管理方案中有具体规定的，视为债权人会议已同意。

28.4  对于管理人依法应当取得人民法院许可方可执行的事项，在人民法院裁定认可的财产管理方案中有具体规定的，视为人民法院已许可。

 

第29条  调查与公示职工优先债权

29.1  本指引中的职工优先债权，指的是债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

29.2  债务人所欠的董事、监事和高级管理人员的工资，高于职工平均工资的，按照平均工资计算；低于平均工资的，按照实际工资计算。

29.3  职工优先债权由管理人调查后列出清单并予以公示，职工不必申报。

29.4  职工对清单记载有异议的，可以书面向管理人提出并要求更正。管理人对职工异议审查后，应当作出予以更正或不予更正的决定，并告知职工。对于管理人不予更正的决定，职工可以向人民法院提起诉讼。

 

第30条  接收债权申报材料和登记造册

30.1  管理人应当在人民法院公告的申报债权的期限和地点，接收债权人的债权申报材料。

30.2  管理人接收债权人的债权申报材料时，应当要求：

30.2.1  申报人提供企业法人营业执照或者个人合法有效的身份证明，代理申报的应提交委托人签名盖章的授权委托书和受托人的身份证明；

30.2.2  申报人书面说明债权金额和有无财产担保，并提交有关证据材料。

30.3  管理人接收债权申报材料后，应当根据申报人提交的债权申报材料登记造册。登记造册的项目包括但不限于：债权人基本情况（单位名称或个人姓名、单位法定代表人或负责人的姓名职务与住所）、债权发生原因、申报债权数额（原始债权、孳息债权等）、债权到期日、有无财产担保、是否为连带债权、有无连带债务人、是否为求偿权或将来求偿权、是否附有条件和期限、债权存在的证据、申报时间、联系方式，以及其他必要的事项。有代理人的还应记明代理人的姓名、住址、联系方式及代理权限等事项。

30.4  管理人接收债权人申报债权和证据材料，应当给申报人出具回执。

30.5  债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。

 

第31条  审查申报的债权

31.1  管理人对所有申报债权的真实性、合法性和时效性等内容进行实质审查。

31.1.1  申报债权附有利息、罚息、违约金、滞纳金的，则破产申请受理后的利息、罚息、违约金、滞纳金停止计算。

31.1.2  行政、司法机关对债务人的罚款、罚金，不作为破产债权。

31.1.3  没有到期的债权在破产申请受理时视为到期，可以申报。

31.1.4  在破产申请受理时未成就的附条件或者附期限的债权，可以申报。

31.1.5  在破产申请受理时诉讼、仲裁未决的债权，可以申报。

31.1.6  对债务人享有连带债权的任何一个连带债权人，可以经其他连带债权人授权共同向管理人申报连带债权，也可以未经其他连带债权人授权而向管理人申报连带债权。部分连带债权人分别申报连带债权并且没有达成共同协议的，该连带债权可以由该部分连带债权申报人共同享有。

31.1.7  债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿全部或者部分债务的，可以就其对债务人已清偿部分的求偿权向管理人申报债权。

31.1.8  债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，可以就其对债务人尚未清偿部分的将来求偿权向管理人申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

31.1.9  债务人是连带债务人时，债权人可以向管理人申报债权。债务人和其他连带债务人都被人民法院裁定受理破产申请的，债权人可以分别地向债务人和其他连带债务人的管理人申报其全部债权。

31.1.10  管理人在人民法院受理破产申请后依法解除合同的，合同相对人可以就合同解除所造成合同相对人的实际损失金额向管理人申报债权。

31.1.11  债务人是委托合同的委托人，受托人在人民法院受理破产申请后，不知债务人破产事实而继续处理委托事务的，受托人可以就其继续处理事务所产生的请求权向管理人申报债权；受托人在人民法院受理破产申请后，知道债务人破产事实而继续处理委托事务的，受托人就其继续处理事务所产生的请求权，不可以向管理人申报债权。

31.1.12  在停止处理委托事务将损害债务人利益的情形下，无论受托人是否知道债务人破产的事实，受托人在人民法院受理破产申请后为债务人利益而继续处理事务所产生的请求权，可以视为共益债务，由管理人随时清偿。

31.1.13  债务人是票据的出票人，该票据的付款人不知债务人破产的事实而付款或者承兑所产生的请求权，付款人或者承兑人可以向管理人申报债权；

31.2  对于债权人申报的对债务人特定财产享有担保权的债权，管理人的审查内容包括但不限于：担保权的法律效力；同一担保财产有多项担保权存在的受偿顺序；提供担保是否具有依法可以撤销的情形；担保权的受偿范围等。

 

第32条  编制债权表

32.1  管理人根据债权申报和债权审查的结果，编制债权表。管理人编制的债权表可以按管理人审查的有财产担保的债权、税款债权和社会保险债权、普通债权等分类记载，并在各类债权下分别记载各项债权的债权人名称、债权申报金额、债权原因、债权审查金额、附条件和附期限债权、尚未确定债权等。有财产担保的债权应当同时列明担保财产的名称。

32.2  管理人编制的债权表，由管理人保存，供利害关系人查阅。

 

第33条  债权表的核查、异议和确认

33.1  管理人编制的债权表应当提交给第一次债权人会议核查。

33.2  债权人、债务人对债权表记载的债权无异议的，管理人可以提请人民法院裁定确认。

33.3  债务人或债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

 

第34条  补充申报债权和调整债权

34.1  债权人在人民法院确定的债权申报期限内没有申报债权的，可以在破产财产最后分配前向管理人补充申报债权。但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。管理人接收补充申报债权材料后，应当登记造册，并经审查后编制补充债权表。

34.2  管理人在第一次债权人会议以后发现债权表中记载的债权有差错并需要调整的，管理人应当对该债权进行调整，并编制相应的调整债权表。

34.3  管理人编制的补充债权表和调整债权表，应当提交给以后的债权人会议核查。

34.4  债权人和债务人对补充债权表和调整债权表中记载的债权无异议的，管理人应当提请人民法院确认。

34.5  债务人或债权人对补充债权表和调整债权表中记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

34.6  债权人补充申报债权的，应当承担因审查和确认补充申报债权的费用。

34.7  管理人编制的补充债权表和调整债权表，由管理人保存，利害关系人可以查阅。

 

第35条  提议召开债权人会议

35.1  第一次债权人会议的筹备和组织工作，管理人应当协助人民法院进行。第一次债权人会议后，管理人可以依据其职务执行需要，向债权人会议主席提议召开债权人会议。管理人提议召开债权人会议的，管理人应当向债权人会议主席说明提议召开债权人会议的时间、地点和讨论议题等。

35.2  第一次债权人会议后，出现下列情形的，管理人可以向债权人会议主席提议召开债权人会议：

35.2.1  需要债权人会议核查债权表；

35.2.2  需要债权人会议审查通过债务人财产的管理方案；

35.2.3  需要债权人会议决定继续或者停止债务人的营业；

35.2.4  需要债权人会议审查通过破产财产的变价方案；

35.2.5  需要债权人会议审查通过破产财产的分配方案；

35.2.6  需要召开债权人会议讨论决定的其他事项。

35.3  第一次债权人会议以后的债权人会议的召开，无论是否由管理人提议召开，均由管理人通知。管理人应当将债权人会议召开的时间、地点、讨论议题和参加会议所需手续材料等，提前15天通知已知的债权人。会议通知可以采取函件、传真、电子信件、现场送达等安全有效的方式。管理人应当保留相关的会议通知记录。

35.4  第一次债权人会议及以后的债权人会议的会议资料，由管理人准备并提交给参加债权人会议的债权人。

 

第36条  接受债权人会议和债权人委员会的监督

36.1  管理人执行职务，应当接受债权人会议和债权人委员会的监督。

36.2  管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，回答债权人会议成员的询问。

36.3  债权人会议、债权人委员会要求管理人对其职权范围内的事务作出说明或者提交有关文件的，管理人应当执行。

 

第37条  聘用必要的工作人员

37.1  管理人认为有必要聘用管理人团队以外的机构、工作人员协助管理人履行管理人职责的，经人民法院许可，管理人可以聘用。管理人提请人民法院许可时，应当将管理人拟聘用的机构名称、人员姓名、工作时间、工作内容和费用等，一并告知人民法院。

37.2  管理人要求债务人的有关人员进行连续性工作的，可以将债务人的有关人员作为必要的工作人员进行聘用。

 

第38条  拟订管理人报酬方案

38.1  接受人民法院指定的管理人，可以对债务人最终可清偿的无担保财产的价值总额进行预估，并根据破产案件所需要的管理人工作量拟订管理人报酬方案，报人民法院初步确定。

38.2  人民法院初步确定管理人报酬方案后，管理人应当将该管理人报酬方案报告给债权人会议。

38.3  管理人认为人民法院初步确定的管理人报酬方案中管理人获取的报酬数额过低的，管理人可以提出管理人报酬向上调整的新方案并与债权人会议协商，协商一致的，管理人可以向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。

38.4  人民法院确定管理人报酬方案后，管理人在执行职务中发现管理人报酬方案不能满足管理人执行职务需要的，可以请求人民法院向上调整管理人报酬。人民法院同意向上调整的，管理人应当及时将调整内容报告债权人委员会或者债权人会议主席。

38.5  管理人对担保财产的管理、处分和变价的工作报酬，由管理人与担保财产权利人协商收取。协商不成的，管理人可以提请人民法院在规定限额内确定。

38.6  管理人应当充分考虑执行职务后所收取的报酬过低或者无报酬的风险。

38.7  律师个人接受人民法院指定担任破产案件管理人的，其管理人报酬由所在的律师事务所统一收取。

38.8  因参与人民法院采取公告方式邀请的管理人业务竞争而被指定为管理人的律师事务所，对于人民法院根据其竞争报价确定的报酬方案不得请求人民法院向上调整，但债权人会议作出决议同意向上调整的除外。

 

第39条  提请人民法院裁定宣告破产或者终结破产程序

39.1  管理人经调查初步确认债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，以及可以申请重整或者和解的申请人已表示不愿意申请重整或者和解，或者在合理期间内没有提出重整或者和解申请的，管理人可以提请人民法院裁定宣告破产。

39.2  人民法院受理破产清算申请后、宣告破产前，管理人认为债务人财产不足以清偿破产费用，而且债权人、债务人的出资人以及相关人不愿意垫付相关费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。

39.3  人民法院受理破产清算申请后、宣告破产前，第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的，或者债务人已清偿全部到期债务的，或者债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，管理人可以提请人民法院裁定终结破产程序。

 

 

第三章

裁定重整后的管理人职责

 

第40条  人民法院裁定重整后的管理人职责

40.1  人民法院直接裁定重整的，管理人应当履行的职责，除适用本章规定外，适用本指引中有关人民法院受理破产清算申请后管理人履行职责的规定。

40.2  人民法院受理破产清算申请后又裁定重整的，除适用本章规定外，本指引规定的人民法院受理破产清算申请后管理人应当履行的职责，在人民法院裁定重整时没有履行完毕的，由管理人在人民法院裁定重整后继续履行。

 

第41条  债务人财产和营业事务的管理

41.1  自人民法院裁定债务人重整之日起至人民法院裁定重整程序终止，为重整期间。

41.2  重整期间，人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务；没有接管债务人财产和营业事务的管理人应当停止接管债务人的财产和营业事务。

41.3  重整期间，债务人自行管理财产和营业事务的，与管理财产和营业事务相关的管理人职权，由债务人行使。但管理人仍须履行以下职责：

41.3.1  管理人印章的刻制与使用；

41.3.2  与债权申报相关的职责；

41.3.3  与债权人会议和债权人委员会相关的职责；

41.3.4  要求债务人有关人员工作和回答询问；

41.3.5  对债务人自行管理财产和营业事务的行为进行监督；

41.3.6  人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

41.4  重整期间，人民法院没有批准由债务人自行管理财产和营业事务的，本指引规定的人民法院受理破产清算申请后管理人应当履行的职责，由管理人履行。

41.4.1  重整期间，管理人为管理财产和营业事务，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

41.4.2  重整期间，管理人为继续营业可以借款，并可以为该借款设定担保。

 

第42条  财产权利的限制

42.1  重整期间，债权人对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，因担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

42.2  重整期间，债务人合法占有的他人的财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

42.3  重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

42.4  重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股份。但人民法院同意的除外。

 

第43条  提请人民法院裁定终止重整程序并宣告破产

43.1  重整期间，无论债务人财产和营业事务是否由管理人管理，有下列情形之一的，管理人均可请求人民法院裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

43.1.1  债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

43.1.2  债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

43.1.3  由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

43.2  债务人自行管理财产和营业事务时，不接受管理人监督并拒绝向管理人报告其财产和营业事务经营管理状况的，可以视为债务人的行为致使管理人无法执行职务。

 

第44条  制作重整计划草案

44.1  重整期间，管理人负责管理债务人财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。制作的期限为6个月，自人民法院裁定重整之日起算。6个月期限届满时，有正当理由的，管理人可以请求人民法院延期3个月。

44.2  重整计划草案的内容，包括但不限于：债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案、重整计划的执行期限、重整计划执行的监督期限、有利于债务人重整的其他方案、管理人报酬及其支付方案，以及可能发生的出资人权益的调整方案等。

44.3  管理人制作重整计划草案时，可以听取债权人、债务人、出资人、重组方、职工等相关方的意见和建议，必要时可以召集相关方进行交流和讨论。

44.4  管理人制作的重整计划草案应当对债务人财产变价后各类债权的受偿比例进行预算，并且不得对职工优先债权以外的社会保险费用进行减免。

44.5  由管理人制作的重整计划草案，管理人应当在规定的期限内同时提交给人民法院和债权人会议。

 

第45条  重整计划草案的表决、通过和批准

45.1  债权人会议对重整计划草案的表决，根据下列债权的不同分类，分组进行表决：

45.1.1  对债务人的特定财产享有担保权的债权；

45.1.2  职工优先债权；

45.1.3  债务人所欠税款；

45.1.4  普通债权。

45.2  经人民法院决定，普通债权组中可以分设大额债权组和小额债权组，对重整计划草案分别进行表决。

45.3  重整计划草案涉及债务人的出资人权益调整的，应当设出资人组，对重整计划草案进行表决。

45.4  债务人欠缴的职工优先债权以外的社会保险费用的债权，不参加债权分组表决。

45.5  管理人应当在债权人会议主席的安排下，向债权人会议就其制作的重整计划草案作出书面或者口头说明，并回答债权人的询问。

45.6  出席债权人会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该表决组通过重整计划草案。

45.7  债务人出资人组对重整计划草案的表决，以债务人章程中的表决程序规定为准。

45.8  各表决组均通过重整计划草案的，重整计划即为通过。管理人应当在重整计划通过后的10日内，向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定并裁定批准的，重整程序终止。

45.9  部分表决组通过重整计划草案的，管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，也可以对草案中的相关内容进行调整，但此项调整不得损害其他表决组债权人的利益。无论管理人是否对草案中的相关内容进行调整，未通过重整计划草案的表决组在协商后可以再表决一次。

45.10  部分未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决，或者再次表决后仍未通过重整计划草案的，只要重整计划草案符合下列各项条件，管理人就可以申请人民法院直接批准重整计划草案：

45.10.1  按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权，就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；

45.10.2  按照重整计划草案，职工优先债权、税款债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；

45.10.3  按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；

45.10.4  重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；

45.10.5  重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序，符合《中华人民共和国企业破产法》第113条有关债权清偿顺序和同一顺序债权按比例清偿的规定；

45.10.6  债务人的经营方案具有可行性。

 

第46条  重整计划的执行和监督

46.1  人民法院裁定批准重整计划的，重整计划由债务人负责执行。已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

46.2  在重整计划规定的监督期内，管理人监督债务人执行重整计划。监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财产状况。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。

46.3  监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。

 

第47条  重整计划执行的终止

47.1  债务人不能执行或者不执行重整计划的，管理人可以请求人民法院裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。

47.2  人民法院因债务人不能执行或者不执行重整计划而裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；债权人因重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受偿部分作为破产债权，但该债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配；为重整计划的执行提供的担保继续有效。

 

 

第四章

裁定和解后的管理人职责

 

第48条  人民法院裁定和解后的管理人职责

48.1  人民法院直接裁定和解的，管理人应当履行的职责，除适用本章规定外，适用本指引中有关人民法院受理破产清算申请后管理人职责履行的规定。

48.2  人民法院受理破产清算申请后又裁定和解的，除适用本章规定外，本指引规定的人民法院受理破产清算申请后管理人应当履行的职责，管理人在人民法院裁定和解时没有履行完毕的，由管理人在人民法院裁定和解后继续履行。

 

第49条  和解协议的认可和执行

49.1  人民法院裁定认可和解协议后，管理人应当将已接管的财产和营业事务移交给债务人，并向人民法院提交执行职务的报告。

49.2  人民法院裁定认可的和解协议执行完毕后，管理人终止执行职务。

 

第50条  和解协议执行的终止

50.1  债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

50.2  人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。

50.3  人民法院裁定终止和解协议执行的，债权人已受偿的部分仍然有效，未受偿部分作为破产债权。但该债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

50.4  人民法院裁定终止和解协议执行的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。

 

 

第五章

宣告破产后的管理人职责

 

第51条  人民法院裁定宣告破产后的管理人职责

人民法院裁定宣告破产的，本指引规定的人民法院受理破产清算申请后管理人应当履行的职责，管理人在人民法院裁定宣告破产时没有履行完毕的，由管理人在人民法院裁定宣告破产后继续履行。

 

第52条  拟订破产财产变价方案

52.1  人民法院裁定宣告破产后，管理人应当及时拟订破产财产的变价方案。

52.2  变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。

52.3  按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

52.4  对于不适宜拍卖的破产财产，管理人拟订破产财产变价方案时可以提出招标转让、协议转让、委托出售等变价方式或者在破产分配时直接进行非货币方式分配。

 

第53条  破产财产变价方案的通过、裁定和执行

53.1  管理人拟订的破产财产变价方案，应当提交给债权人会议讨论。出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上的，破产财产变价方案即为通过。债权人会议没有通过的，管理人可以提请人民法院裁定认可。

53.2  管理人应当根据债权人会议通过或者人民法院裁定认可的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

 

第54条  拟订破产财产分配方案

54.1  管理人应当根据破产财产变价的实际情况及时地拟订破产财产分配方案。破产财产分配方案的内容包括但不限于下列事项：

54.1.1  参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；

54.1.2  参加破产财产分配的债权额；

54.1.3  可供分配的破产财产数额；

54.1.4  破产财产分配的顺序、比例及数额；

54.1.5  实施破产财产分配的方法。

54.2  对特定破产财产享有担保权的债权的分配，不列入破产财产分配方案。设定担保的破产财产的变价所得，直接优先用于对该财产享有担保权的债权的受偿。设定担保的破产财产的变价所得，大于该财产上担保债权金额的，大于部分用于无财产担保债权的分配。设定担保的破产财产的变价所得，小于该财产上担保债权金额的，不足受偿的债权作为无财产担保债权参加分配。对特定财产享有担保权的债权的债权人放弃其优先受偿权利的，其债权作为无财产担保债权参加分配。

54.3  无担保财产以及担保财产价值大于该担保财产上担保债权金额的部分，优先清偿破产费用和共益债务。优先清偿后的剩余部分，依照下列顺序进行清偿：

54.3.1  职工优先债权；

54.3.2  破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

54.3.3  普通债权。

54.4  无担保财产优先清偿破产费用和共益债务后不足以清偿发生于2006年8月27日之前的职工优先债权的，该不足以清偿部分，从设定担保的破产财产的变价所得中优先受偿。

54.5  破产财产不足以清偿同一顺序债权的清偿要求的，按照比例清偿。

54.6  破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但债权人会议另有决议的除外。

 

第55条  破产财产分配方案的通过、裁定和执行

55.1  管理人拟订的破产财产分配方案，应当提交债权人会议讨论通过。出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上的，破产财产分配方案即为通过。

55.2  债权人会议通过破产财产分配方案的，管理人应当提请人民法院认可；债权人会议没有通过的，管理人可以要求债权人二次表决，债权人会议二次表决仍不通过或者拒绝表决的，管理人可以提请人民法院裁定认可破产财产分配方案。

55.3  债权人会议通过或者人民法院裁定认可的破产财产分配方案，由管理人执行。

55.4  管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明所提存分配额在最后分配公告日的交付或者分配情况。

55.5  破产人无财产可供分配的，管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。

55.6  管理人在破产财产最后分配完结后，应当及时地向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。

 

第56条  破产财产分配的提存和公告

56.1  破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，由人民法院将提存的分配额分配给其他债权人。

56.2  附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，债权生效条件未成就或者解除条件成就的，管理人应当将提存的分配额分配给其他债权人；在最后分配公告日，债权生效条件成就或者解除条件未成就的，管理人应当将提存的分配额交付给债权人。

56.3  债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为债权人放弃受领分配的权利。管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

 

 

第六章

管理人终止执行职务

 

第57条  终止执行职务

57.1  因债务人财产不足以清偿破产费用，或者因破产人无财产可供分配，或者因破产财产分配完结，人民法院裁定终结破产程序的，管理人应当在人民法院裁定终结破产程序的10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向债务人或者破产人的原登记机关办理注销登记，并在办理完毕债务人或者破产人注销登记后的次日，终止执行职务。但存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。

57.2  人民法院受理破产清算申请后、宣告破产前，因第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的，或者因债务人已清偿全部到期债务的，或者债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，人民法院裁定终结破产程序的，管理人终止执行职务。

57.3  人民法院裁定批准的重整计划执行完毕后，管理人终止执行职务。

57.4  人民法院裁定认可的和解协议执行完毕后，管理人终止执行职务。

57.5  人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务处理自行达成协议并经人民法院裁定认可后，管理人终止执行职务。

 

第58条  终止执行职务时的提存交付

管理人终止执行职务时，如果有破产财产分配额提存的，管理人应当将提存情况告知人民法院，并将提存的分配额交付给人民法院。

 

第59条  终止执行职务后的档案保管

如果管理人接管的债务人或者破产人的账簿、文书等档案资料，在管理人终止执行职务后无法移交而仍需要保管的，管理人可以预留相应的破产费用，以支付债务人或者破产人的账簿、文书等档案资料的保管费用。

 

第60条  终止执行职务后的账户、印章销毁

管理人终止执行职务后，管理人应当依据相关规定及时办理管理人银行账户的销户手续和管理人印章的销毁手续。

 

（本指引由全国律协经济专业委员会、民事专业委员会负责起草，主要执笔人：韩传华、尹正友、徐永前）

 

 

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理农民专业合作社设立及相关治理业务操作指引

 

 

 

目  录

总  则 / 83

第一章  合作社的设立及变更 / 85

第二章  成员权利义务的设定 / 88

第三章  设计合作社的治理结构 / 89

第四章  合作社各项制度的建立 / 94

第五章  合作社清算解散阶段的法律服务 / 96

第六章  法律政策宣讲和其他注意事项 / 98

 

 

总    则

 

 

第1条  宗旨

为指导律师为农民专业合作社（以下简称合作社）的设立以及相关治理提供法律服务，规范律师的执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在社会主义新农村建设中的积极作用，依据《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《合作社法》）、《中华人民共和国农民专业合作社登记管理条例》(以下简称《条例》）及其他相关法律、行政法规，制定本指引。

 

第2条  定义及业务范围

2.1  本指引所称律师办理合作社设立以及相关治理法律业务，是指律师事务所接受合作社的设立人、成员或者合作社委托，指派律师为合作社设立、规章制度建立、法人治理结构完善、外部治理市场体系健全及清算终止等提供专业法律服务及相关咨询服务。

2.2  律师办理合作社设立业务，包括但不限于下列范围：

2.2.1  根据委托，参与合作社的筹备工作，组织各方协商、草签设立协议等；

2.2.2  根据委托，办理设立人资格的审核、出资等事项，协助召开设立大会、整理设立大会纪要和设立大会决议；

2.2.3  根据委托，设计合作社的组织机构设置，制定各机构的产生办法，明确各机构的职责划分、议事规则等；

2.2.4  根据委托，起草合作社章程；

2.2.5  根据委托，代为准备工商登记所需文件、资料，代为办理工商登记等。

2.3  律师在合作社运行阶段提供治理以及其他法律服务，包括但不限于下列范围：

2.3.1  根据委托，协助合作社不断完善法人治理结构；

2.3.2  根据委托，协助合作社建立各项规章制度，完善理事、监事、经理人员的诚信体系；

2.3.3  根据委托，代表合作社参与商业谈判、合同审核等业务，有效防范外部法律风险；

2.3.4  根据委托，代理合作社进行商标、专利等知识产权的申请以及相关事务的处理；

2.3.5  根据委托，审查拟入社新成员的资格，办理成员入社、退社、除名、更名等事项；

2.3.6  根据委托，办理合作社成员账户内的出资份额以及公积金份额转让、继承等事项；

2.3.7  根据委托，代为参加诉讼、仲裁、行政复议等活动；

2.3.8  根据委托，代为办理登记事项的变更、年检等。

2.4  律师在合作社清算终止阶段提供的法律服务，包括但不限于下列范围：

2.4.1  根据委托，起草合作社合并、分立协议，办理有关事项；

2.4.2  根据委托，指导清算组办理合作社清算解散的有关事项；

2.4.3  根据法院的指定担任管理人，办理合作社破产清算的有关事项等。

 

第3条  特别事项

3.1  本指引旨在向律师提供为合作社设立及相关治理提供法律服务方面的指导和经验，而非强制性规定，仅供律师在实践中参考。

3.2  律师为合作社设立及治理提供法律服务，应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，并依据法律、法规和规章，在委托人的授权范围内，独立开展工作。

3.3  律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供法律服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等法律服务事项。

3.4  律师从事将农村现有的行业协会、供销合作社或者农村集体经济组织等改制为合作社等方面的业务，可以参考本指引进行。

3.5  本指引仅重点提示为合作社提供法律服务所需要注意的事项，对于与一般日常法律服务相通的服务内容，不予赘述。

 

 

第一章

合作社的设立及变更

 

第4条  审核设立人的有关情况

4.1  应保证设立人数符合法律关于最低人数的限制，即至少要有5名以上设立人。

4.2  资格审核：

4.2.1  自然人农民身份的审核：合作社的成员为农民的，成员身份证明为农业人口户口簿；无农业人口户口簿的，成员身份证明为居民身份证和土地承包经营权证或者村民委员会（居民委员会）出具的身份证明。

合作社的成员不属于农民的，成员身份证明为居民身份证。

4.2.2  对企业、事业单位、社会团体成员的审核，应要求这些设立人提交企业法人营业执照或者其他登记证书、有权决定对外出资的部门的决议等证明文件，如需有关主管部门审批的还需提交审批文件。根据法律规定，具有管理公共事务职能的单位（如村民委员会）不得加入合作社。

4.3  按照法律的规定，控制不同身份、性质成员的比例。合作社的成员中，农民至少应当占成员总数的80%；成员总数20人以下的，可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员；成员总数超过20人的，企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的5%。

4.4  设立人有自愿组成合作社的意思表示，并且各个设立人能够对合作社的性质、宗旨、主要业务开展等达成基本共识。

4.5  上述审核工作中，律师应当根据合作社的特点和实际情况，要求设立人填写书面表格，提供与原件核实一致的真实、完整、齐备的证明材料等。

 

第5条  确定出资事项

5.1  经设立人协商，应确定合作社出资总额的基本数额，讨论成员是否必须出资，这是内部制度安排的核心问题之一。

5.2  协商后决定成员出资应当注意以下事项：

5.2.1  可以根据实际情况明确成员最低出资额。

5.2.2  进一步明确成员可以出资的方式，一般而言成员出资的方式有现金、实物、知识产权或非专利技术等。

5.3  明确成员出资是否需要转移占有。

5.4  办理出资的评估、认价、资产转移等事项。

 

第6条  起草章程

6.1  章程是安排合作社基础制度的纲领性文件。律师首先应当区分强制性规范和任意性规范、绝对必要记载事项和相对必要记载事项。其次，要注意考察拟设立合作社各方面的实际情况，为合作社制定最适合的章程。

鉴于章程的复杂性和重要性，本条仅对其他章节中不能涵盖的内容进行介绍，以下第二章到第五章的内容，也应当在章程中予以明确。

6.2  章程中的绝对必要记载事项有：

6.2.1  名称和住所：一般应采取以下格式确定合作社的名称，区域+字号+行业类别+“专业合作社”；住所应为合作社主要办事机构所在地并且应当在其登记机关辖区内，经登记机关登记的合作社住所只能有一个。

6.2.2  合作社的业务范围：农业生产资料购买，农产品销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。农产品的生产、服务活动主要是指国民经济行业分类中的A类，包括农、林、牧、渔业；在具体的章程中可以表述为：

（1） 组织采购、供应成员所需的生产资料；

（2） 组织收购、销售社员生产的产品；

（3） 开展成员所需的运输、贮藏、加工、包装等服务；

（4） 引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流和咨询服务；

（5） 组织本社成员参加有关农业保险；

（6） 组织本社成员在社内开展资金互助等。

上述内容应与工商行政管理部门颁发的《农民专业合作社法人营业执照》中规定的主要业务内容相符。

6.2.3  成员资格及入社、退社和除名等方面的规定。

6.2.4  成员的权利和义务。

6.2.5  组织机构及其产生办法、职权、任期、议事规则。

6.2.6  成员的出资方式、出资额。

6.2.7  财务管理和盈余分配、亏损处理。

6.2.8  章程修改程序：根据法律规定，修改章程的权力应属于成员（代表）大会，而且应当由本社成员表决权总数的2/3以上通过。章程对表决权数有较高规定的，从其规定。

6.2.9  解散事由和清算办法。

6.2.10  需要公告的事项及发布方式：需要公告的事项主要有成员（代表）大会、理事会、监事会的召开时间、地点、议题和决议，合作社的各项规章制度，盈余分配、亏损承担的方案，成员变动情况等。应该根据当地的实际情况，按照快捷、简便、易于为广大成员了解的原则，决定公告的方式，可选取的方式有张榜公布、社区广播、定期通信、网络传播等。

6.3  章程中的相对必要记载事项：

6.3.1  设立人的名单以及出资情况。

6.3.2  合作社的财产权属以及承担法律责任方式：根据法律的规定，可以表述为：“农民专业合作社对成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。”

6.3.3  合作社成立的目的、宗旨及合作社的主要业务。

6.3.4  合作社成员账户内的出资额和公积金份额的转让、质押和继承等事项。

6.3.5  其他应当列入章程的事项。

 

第7条  设立大会

7.1  设立大会筹备阶段，律师主要工作有：

7.1.1  草拟设立大会的议题；

7.1.2  在合理的时间内公布设立大会召开的时间、地点、大会议题等。

7.2  设立大会应完成以下工作：

7.2.1  全体设立人一致通过合作社章程。

7.2.2  选举产生理事长、理事、执行监事或者监事会。对于小型的合作社可以采取一致通过的形式；对规模比较大的合作社，则应该事先由设立人讨论确定候选人的推荐程序、通过的比例等；以上选举产生人员应当由社员担任。根据《合作社法》规定只有理事长和成员大会是必设机构，其他机构可以根据实际情况设立。

7.2.3  形成会议纪要和会议决议：律师可以根据委托，代为整理会议纪要和会议决议，并要求全体设立人签字、盖章。

 

第8条  办理工商登记及变更

8.1  律师可以协助合作社严格按照《合作社法》以及相关法律、法规的规定，完成合作社设立的各项准备工作，并在工商行政管理部门办理登记（不收取费用）。合作社经登记机关依法登记，领取执照后，取得法人资格。

8.2  需提交给登记机关的设立文件有：

8.2.1  设立登记申请书；

8.2.2  全体设立人签名、盖章的设立大会纪要；

8.2.3  全体设立人签名、盖章的章程；

8.2.4  法定代表人、理事、监事的任职文件和身份证明；

8.2.5  载明成员的姓名或者名称、出资方式、出资额以及成员出资总额，并经全体出资成员签名、盖章予以确认的出资清单；

8.2.6  载明成员的姓名或者名称、公民身份号码或者登记证书号码和住所的成员名册，以及成员身份证明；

8.2.7  能够证明合作社对其住所享有使用权的使用证明；

8.2.8  全体设立人指定代表或者委托代理人的证明；

8.2.9  国家工商行政管理总局要求提交的其他文件。

合作社的业务范围有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的，应当提交有关批准文件。

8.3  关于《条例》施行前设立的农民专业合作社的登记

8.3.1  《条例》施行前设立的农民专业合作社，已采用公司、非公司企业法人或者合伙企业等组织形式在工商行政管理机关登记，且属于《农民专业合作社法》、《条例》调整范围的，应当自2007年7月1日至2008年6月30日期间，依法办理农民专业合作社登记。具体操作办法：根据申请人的申请，既可以先办理注销登记，再办理设立登记；也可以适用变更登记程序，提交《农民专业合作社变更登记申请书》、债务承接的说明和《条例》规定设立登记应当提交的有关文件。

8.3.2  《条例》施行前已在工商行政管理机关登记的农民专业合作社，自愿保留公司、非公司企业法人或者合伙企业等原有组织形式的，不再办理农民专业合作社登记，但其名称中不应当含有“专业合作社”字样。

8.3.3  《条例》施行前设立的农民专业合作社，未在工商行政管理机关登记但属于《农民专业合作社法》、《条例》调整范围的，应当自2007年7月1日起，依法向登记机关申请农民专业合作社设立登记。自2008年7月1日起，未经登记，不得以农民专业合作社名义从事经营活动。

8.4  合作社变更登记需提交的文件有：

8.4.1  法定代表人签署的变更登记申请书；

8.4.2  成员大会或者成员代表大会作出的变更决议；

8.4.3  法定代表人签署的修改后的章程或者章程修正案；

8.4.4  法定代表人指定代表或者委托代理人的证明；

8.4.5  针对不同的变更事项所需提供的其他文件。

 

 

第二章

成员权利义务的设定

 

第9条  合作社成员的权利

合作社章程中应明确列举成员的权利，成员的权利主要有以下三类：

9.1  合作共益权，即成员享有为合作社的整体利益而依法或者依章程执行任务、参与活动的权利。具体包括选举权和被选举权；知情权，具体体现为查阅本社的章程、成员名册、成员大会或者成员代表大会记录、理事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿；对合作社各项事务的管理权、监督权和表决权；合作社成员大会召集申请权、决议取消请求权等权利。

9.2  自益权，即合作社成员在法律和章程规定的范围内，为自身利益而行使的权利。具体包括收益权，即按照章程规定或者成员大会决议分享盈余；与合作社进行交易或使用合作社提供的服务的优先权、优待权、请求合作社开展某项业务或提供某种服务的请求权等；自由退社权；退出时的取回权；享有本社终止后的剩余财产分配权等。

9.3  救济权，即合作社成员在自己的利益受到损害或者需要时请求组织提供帮助、实施救助的权利。具体包括获得帮助权、获得救济权及其他保障权。在条件具备的情况下，还可以考虑通过合作社在成员的社会保障包括医疗、养老等方面作出制度安排。

 

第10条  成员义务

10.1  合作社章程中应明确列举成员的义务，成员的义务主要体现在以下几个方面：

10.1.1  在合作社的日常经营管理活动中，成员应当遵守组织的章程和制度规定，执行成员（代表）大会和理事会的决定，支持理事会、监事会履行职责；维护合作社的合法权益，保护合作社的财产、维护合作社的商誉等。

10.1.2  合作社成员还应当依照章程的约定缴纳出资，严格履行与本社签订的各项协议，按规定的生产质量标准和要求组织生产、提供产品等。

10.1.3  按照章程的规定，承担合作社亏损。

10.2  在具体安排成员的权利义务时，可以考虑按照成员身份、性质的不同，对其持股比例、投票权和其他权利义务的规定上作出适当的区别对待。

 

 

第三章

设计合作社的治理结构

 

第11条  设计合作社组织治理结构的原则

11.1  律师应当认识到合作社是互助性的经济组织，合作社以其成员为主要服务对象。在财产权的落实上坚持“民有”原则，在经营权上落实“民管”原则，在利益分配上落实“民享”原则。

11.2  律师在帮助合作社设计组织治理结构时，要充分体现合作社是互助性经济组织这一本质特征，注意防止出现两方面的问题：

11.2.1  应考虑到我国农村现行组织政权的架构对合作组织的自治、民主管理可能产生的现实影响力，要与村民自治在制度上作适度隔离，注意“政企分开”。

11.2.2  要防止资本力量对合作社组织本质的异化作用，在合作社的组织机构及其职责、议事规则、社员权利与义务等多方面进行制度安排，防止其异化成以追求利润最大化为根本目的的公司或者企业。

11.3  在坚持合作社民主管理原则的同时，律师应注意以下几个问题：

11.3.1  考虑到管理成本、决策效率以及成员能力的局限性，注意民主管理的侧重点应该放在民主控制上，这里的民主管理应该是指建立一种通过民主程序对合作社实施控制的新型法人治理机制。合作社的所有权和控制权属于全体成员。

11.3.2  应注意区分合作社与公司制企业在治理结构上的异同，共同点是都要注重权力的分配和制衡；不同点是委托人和主要的受托人都是合作社成员，这里的委托代理关系具有很强的内部性。合作社的成员是管理者的选举者、监督者，同时又是管理者管理的对象，在内部控制上呈现出一种内部循环的特征。因此在治理结构安排上要更关注节约决策成本、提高决策效率。

11.3.3  充分考虑我国普遍存在的合作社规模发展不平衡，城乡发展不平衡以及区域发展不平衡等情况，根据当地的实际，科学架构合作社的内部组织体系。理论上，合作社的组织机构设计可采取成员（代表）大会、理事长（理事会）、监事会（执行监事）、经理四层模式。实践中，除必须设立的成员大会和理事长外，是否需要设立其他机构，要根据实际情况具体处理。

11.4  要明确各组织机构的职权和议事规则。这两方面的设计都要充分考虑到降低成本、提高效率，同时还要注意防范可能出现的组织制度风险。

 

第12条  成员（代表）大会

12.1  成员（代表）大会是成员大会和成员代表大会的合称。成员大会是合作社必须设立的机构，由全体成员组成，是合作社的权力机关，行使以下职权：

12.1.1  修改章程；

12.1.2  选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员；

12.1.3  决定重大财产处置、对外投资、对外担保和生产经营活动中的其他重大事项；

12.1.4  批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案等；

12.1.5  对合并、分立、解散、清算作出决议；

12.1.6  决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量、资格和任期；

12.1.7  听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告；

12.1.8  章程规定的其他职权，例如规定成员大会也可以委托审计机构对本社的财务进行审计；批准或者审核入社、退社、除名等（该项权利也可以由理事长或者理事会行使）。

12.2  成员代表大会

12.2.1  成员代表大会不是必须设立的机构，成员超过150人的合作社可以按照章程规定设立成员代表大会。

12.2.2  成员代表大会可以行使成员大会的部分或者全部职权。如果需要设立成员代表大会，应在成员大会和成员代表大会之间进行权责的划分。

12.2.3  在章程中，明确约定如何选举产生代表、代表的人数、代表资格、代表的任期、离职、权利义务等。

12.3  成员（代表）大会的议事规则：

12.3.1  根据法律规定，成员（代表）大会的议事定足数为：出席大会的成员必须占总数的2/3以上，注意这里的计算基数是成员总数。

12.3.2  《合作社法》规定成员（代表）大会的决议定足数为：对于一般事项，应为所有表决权的半数以上；对于重大事项，例如合作社修改章程、合作社的分立、合并、解散的决议必须是全体表决权的2/3以上通过，注意这里的计算基数是所有表决权数。此外，章程可以对一些特殊事项规定较高的表决数。

12.3.3  成员大会的表决应该坚持一人一票为主的原则，同时恰当地运用好附加表决权。附加表决权是指按照章程的规定，出资额或者与本社交易量(额)较大的成员，可以享有附加表决权。法律规定本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的20%。附加表决权按照什么样的比例确定到每个有资格的成员上，由章程规定。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。此外，章程可以限制附加表决权行使的范围。例如在必须经绝对多数同意才能通过的事项中，限制附加表决权的使用。

12.3.4  关于委托投票的规定。成员（代表）因故不能到会，可书面委托其他成员（代表）代理，在章程中应规定一个成员（代表）最多可以代理多少投票权。

12.4  成员大会会议

12.4.1  定期会议：定期成员大会每年至少要召开一次，章程可以规定更多的定期会议，例如每半年或每季度。定期会议的召开时间、召集程序、召开前的准备工作等应由章程加以规定，可以参照《公司法》关于董事长召集会议的程序。

12.4.2  临时会议：有下列情形之一的，应当在20日内召开临时成员大会：

(1) 30%以上的成员提议；

(2) 执行监事或者监事会提议；

(3) 章程规定的其他情形，例如成员人数或者比例不符合法律规定，或者经营遇到严重困难等。

12.5  成员（代表）大会应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的成员应当在会议记录上签字。

12.6  议题的提前通知：召开成员（代表）大会前，须按照章程规定的时间和程序公告会议内容、议题等，不能对公告中没有记载的事项进行表决。

 

第13条  理事会和理事长

13.1  理事长是合作社的法定代表人。理事、理事长必须是本社成员。

13.2  一般情况下，理事长的职权包括以下方面：

13.2.1  组织召开成员（代表）大会，执行成员（代表）大会决议；

13.2.2  向成员（代表）大会提交需讨论审议的财务预算方案、盈余分配方案、亏损承担方案、工作发展计划等各项议案等；

13.2.3  根据成员（代表）大会通过的人数、资格、任期等，决定聘任或者解聘合作社的管理和工作人员；

13.2.4  讨论决定内部业务机构的设置及其负责人的任免；

13.2.5  讨论决定入社、退社、除名和更名等事项；

13.2.6  管理本社的日常运转工作；

13.2.7  管理本社的资产和财务；

13.2.8  履行章程和成员（代表）大会授予的其他职责。

13.3  规模较大的合作社还可以设立理事会，由理事会通过民主程序行使其职权。设立理事会，在章程中应规定：

13.3.1  理事会和理事长之间权责的划分；

13.3.2  理事会的会议召开频率包括定期会议和临时会议，章程应对会议的召集程序、议事规则（要坚持一人一票原则）等作出规定。理事会应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的理事应当在会议记录上签字。理事个人对某项决议有不同意见时，须将其意见记入会议记录。

13.4  章程应对理事长（理事）产生的办法、任职资格、任期等作出详细规定。

 

第14条  执行监事和监事会

14.1  执行监事和监事会均不是合作社必设的机构，是否设立、如何设立都应由章程规定或者成员（代表）大会决议，一般情况下，规模较小的合作社可以只设立一名执行监事，较大的可以考虑设立监事会，并选举监事长。

14.2  如需设立，应明确规定执行监事或者监事的产生办法、任职资格：

14.2.1  执行监事和监事都必须是本合作社的成员；

14.2.2  理事长、理事、经理、财务人员不能担任监事，应对其任期、权责、议事规则（监事会的表决要坚持一人一票原则）等作出详细规定。

14.3  执行监事和监事会的职权

14.3.1  监督理事长（会）对成员（代表）大会决议和本社章程的执行情况；

14.3.2  监督检查本社的生产经营业务和财务收支及盈余分配情况；

14.3.3  监督成员履行义务情况；

14.3.4  向成员（代表）大会提出工作报告；

14.3.5  列席理事会议，向理事会提出工作建议；

14.3.6  设立执行监事或者监事会的农民专业合作社，由执行监事或者监事会负责对本社的财务进行内部审计，审计结果应当向成员大会报告；

14.3.7  提议临时召开成员（代表）大会；

14.3.8  履行成员（代表）大会授予的其他职责。

14.4  在章程中规定，监事会会议的召开程序和议事规则，具体包括：

14.4.1  监事会定期会议召开频率和时间、召集临时会议的条件。

14.4.2  一般情况下，监事会议由监事长主持，应对监事会的议事定足数和议决定足数作出规定。

14.4.3  应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签字。监事个人对某项决议有不同意见时，须将其意见记入会议记录。

 

第15条  经理和财务管理机构

15.1  经理和财务会计机构不是合作社的必设机构，是否设立、如何设立要由章程规定或者由成员（代表）大会作出相应的决议。理事长或者理事可以兼任经理，但是不能兼任财务会计。合作社不论规模大小，都应设专人分别从事会计、出纳工作，并建立财务定期公开制度。

15.2  是否聘任经理由成员（代表）大会决定，具体人选可以由理事会或者理事长推荐、决定。设立经理的合作社，其具体的生产经营活动由经理负责，需经过章程规定或者理事会、理事长授权。经理按照章程规定或者理事会的决议，可以聘请其他工作人员。

15.3  在合作社发展的初级阶段，应该从非生产性支出最小化的管理目标出发，严格控制管理人员的规模，按照人尽其能的原则进行安排。

 

第16条  其他特别规定

16.1  关于执行和管理机构人员的补贴

16.1.1  监事、理事是否领取补贴以及补贴数额可以由成员（代表）大会进行表决。

16.1.2  经理及其他工作人员有权取得相应的报酬，具体事项可以由成员（代表）大会或者理事会、理事长决定。理事、理事长可以兼任经理，但是这种情况下，其报酬的数额应由成员大会（代表）大会决定。

16.2  大型合作社还可以考虑在理事会、监事会内部设立不同的委员会。

16.3  在章程中规定成员代表、理事、理事长、监事候选人推荐程序。

16.4  不设监事、监事会的合作社应注意加强成员（代表）大会的监督职能，必要时可以建立外部审计制度。

 

 

第四章

合作社各项制度的建立

 

第17条  入社制度

17.1  入社成员应具备相应的资格。章程中对成员资格的规定，除要体现法律规定外，还可以根据本社的特点进行约定，主要是约定成员应是某类农产品的生产经营者或者某类农业生产经营服务的提供者、利用者。

17.2  在新成员入社方面，应坚持入社自愿原则，不能采取任何方式强迫农民入社。

17.3  对入社条件可作出如下规定：

17.3.1  新成员要认同合作社的宗旨和经营理念，愿意遵守合作社的各种规章制度，自愿承担相应的义务。

17.3.2  根据章程中的有关规定，履行出资的义务。

17.3.3  对于非农身份的新成员以及非自然人新成员的加入，在上述新成员加入后，不能使合作社不同身份、性质成员的比例违反有关法律、法规的规定。

17.4  在入社程序上，可以作如下规定：

17.4.1  新成员自愿申请，要提交经其签字或者盖章的书面形式的申请书。

17.4.2  在新成员提交有效申请以及其他证明材料（主要是主体资格的有关证明）后的若干时间内，根据章程的约定，由有权的合作社机构（主要是成员大会或理事长、理事会）进行审批。

17.4.3  在成员名册上，登记新成员的名单，并报送登记机关。

 

第18条  退社制度

18.1  应坚持退社自由原则，克服成员“恐合”心理。为了保证合作社的正常运转，维护正常的市场秩序和其他成员的合法权益，应对退出的程序作出具体的制度安排。

18.2  退社的程序：

18.2.1  拟退社成员提出书面申请，明确自愿退社并自愿承担相应责任的意思表示。

18.2.2  在提出退社申请的时间方面，自然人成员要求退社的，应当在财务年度终了的3个月前向理事长或者理事会提出；企业、事业单位或者社会团体成员退社，应当在财务年度终了的6个月前提出。根据合作社类型的不同，章程还可以对提出退社申请的时间另作规定。例如在农忙时节（例如春耕、夏种、秋收时）、农副产品集中上市等特殊时间段内不能提出申请或者成员资格的终止相应推迟等。

18.2.3  由于非自然人成员或者出资额较大、掌握关键技术的成员退社可能会对合作社以及其他成员的利益造成损失，因此可以在章程中对这些成员的退社作出某些特殊限制，也可以规定相应的责任承担制度。

18.2.4  成员资格的终止：根据《合作社法》规定，退社成员的成员资格自财务年度终了时终止。

18.2.5  成员资格终止后的权利：主要是取回权和收益权。取回权的标的物是记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，但是不包括国家财政补助以及他人捐赠形成的财产。合作社章程应当对取回权行使的方式和期限作出规定。收益权是指成员有权利按照法律和章程规定的比例取得其成员资格终止前的可分配盈余。

18.2.6  成员资格终止后的义务：成员在其资格终止前与合作社已订立的合同，应当继续履行，但章程另有规定或者与合作社另有约定的除外。此外，成员在退社时，也应该承担合作社的亏损和债务，承担的比例和方式由章程规定或成员（代表）大会通过有关决议。

 

第19条  出资制度

19.1  合作社的财产来源主要有：社员出资入股，合作社经营中积累，国家扶持资金或者社会各界的捐助等。

19.2  成员出资主要形式有现金、实物、知识产权或非专利技术等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

土地承包经营权在社会保障基本建立的前提下可以出资。

19.2.1  在制度设计上，应支持、鼓励普通农民成员以非货币的形式出资，联合普通农民，用以抵御大市场的风险并提高与其他市场主体竞争的能力。

19.2.2  应将成员的技术、实物等非货币出资量化成货币，章程中应对如何量化作出规定。对实物、技术等作价出资可以由全体社员协商确定。

19.2.3  如果章程规定对于出资要转移占有，还应该履行相应的手续。例如，对于不动产出资应办理转移登记；对于知识产权出资，例如专利技术或者商标权等，要办理权利转让登记。非专利技术的出资人，保证无保留地向合作社提供该项技术。

19.3  合作社的资本总额、认缴方式和程序都要由章程作出规定。此外，还应注意到，由于入社、退社自由原则，合作社的出资额总是处在一个相对变化的状态下。

19.3.1  在出资转让制度安排上，应作出允许成员之间内部转让的规定，对外转让应作严格的限制，并规定同等条件下内部成员的优先购买权，程序上可以规定转让应经过社员大会或理事会依章程规定的程序条件进行讨论通过。不论是内部转让还是对外转让，都要保证成员人数、不同成员所占比例等符合法律的规定。

19.3.2  关于出资更名，发生继承、析产等事项时，取得合作社出资份额的人员并不必然会成为合作社的新成员。如果取得出资份额的是本社成员，提出要求即可。如果不是本社成员，应由成员（代表）大会或者理事长（理事会）决定是否将其接受为新成员，如果不允许则应按照退社的有关规定办理，章程中应对此规定详细的程序。

19.3.3  是否允许成员以自己在合作社的出资为自己或者其他自然人、法人的债务提供担保，应由章程规定或成员（代表）大会决议通过。

 

第20条  分配制度

20.1  在设立分配制度时，既要保证对各种生产经营要素给予适当回报，注意吸引合作社发展的稀缺资源，保证经济组织的效率和生产力水平的提高，又要维护合作社的特征，不断扩大公共积累，从而为成员带来更持久的收益。

20.2  确立分配制度要严格遵守法律规定的资本报酬有限原则、按交易额二次返利原则，同时还要注意长期利益和短期利益兼顾原则等。

资本报酬有限原则是指在合作社中不以出资的多少为分配盈余的主要根据，相反，由于合作社的互助性质和为成员服务的宗旨，在盈余分配上要限制资本的回报。

按交易额二次返利原则是指成员除在和本社进行交易当时获取相应收益外，在财务年度结算后，合作社应将可分配盈余的大部分按照各成员与本社交易额（量）的比例返还给成员。

20.3  分配的顺序一般应是：弥补亏损、提取公积金（公积金的种类和比例具体由章程或者成员大会决定）、按照交易额二次返利、按出资比例分配。

20.4  章程中对可分配盈余在按交易额二次返利额度、按出资比例分配额度之间确定合理的比例，注意不得低于法律规定的“六四分成”，也就是说按出资分配不得超过法定的40%的比例。也可以在章程中对比例的确定规定具体的程序，一般应由理事长提出方案，由成员（代表）大会作出决议。

可分配盈余是指在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余。

 

 

第五章

合作社清算解散阶段的法律服务

 

第21条  合作社分立或合并

21.1  参与合作社合并、分立的协商、谈判，起草合并、分立协议，尤其要注意合并、分立前后各个主体之间权利义务的界定，合并、分立前后债权债务的承担。

21.2  参与合并、分立后新设合作社的设立工作。

21.3  办理吸收合并后，原有合作社的注销工作。

 

第22条  合作社的解散和注销

22.1  合作社解散的原因

22.1.1  章程规定的解散事由出现；

22.1.2  成员大会决议解散；

22.1.3  因合并或者分立需要解散；

22.1.4  依法被吊销营业执照或者被撤销。

22.2  因本条第1款中第1项、第2项、第4项原因解散的，应当由成员大会推举或者人民法院指定本社成员组成清算组，开始解散清算。律师根据清算组的委托，参与清算工作。

22.3  在合作社破产清算阶段，接受法院的指定担任破产管理人或者接受破产管理人的委托，办理与破产相关的法律事务。尤其要注意以下几点：

22.3.1  合作社因章程规定的解散事由出现而解散的，或者人民法院受理破产申请时，退社自由的原则要受到限制，即在上述两种情况下，不能办理成员退社手续。

22.3.2  在解散、破产清算时，合作社接受国家财政直接补贴形成的财产，不得作为可分配剩余资产分配给社员，应根据国务院规定的办法处置。

22.3.3  注意合作社破产时在清偿顺序上的特殊规定，根据法律的规定合作社破产时的财产要按照以下顺序分配：

（1） 破产费用；

（2） 共益债务；

（3） 清偿破产前与农民成员已经发生但是尚未结清的款项；

（4） 抵押债权；

（5） 合作社员工的工资和社会保险费用；

（6） 所欠税款；

（7） 一般债权。

22.4  成立清算组的合作社应当自清算结束之日起30日内，由清算组指定的代表或者委托的代理人向原登记机关申请注销登记，并提交下列文件：

22.4.1  清算组负责人签署的注销登记申请书；

22.4.2  合作社依法作出的解散决议，农民专业合作社依法被吊销营业执照或者被撤销的文件，人民法院的破产裁定、解散裁判文书；

22.4.3  成员大会、成员代表大会或者人民法院确认的清算报告；

22.4.4  营业执照；

22.4.5  清算组全体成员指定代表或者委托代理人的证明。

22.5  因合并、分立而解散的合作社，应当自作出解散决议之日起30日内，向原登记机关申请注销登记，并提交法定代表人签署的注销登记申请书、成员大会或者成员代表大会作出的解散决议以及债务清偿或者债务担保情况的说明、营业执照和法定代表人指定代表或者委托代理人的证明。

22.6  经登记机关注销登记，农民专业合作社终止。

 

 

第六章

法律政策宣讲和其他注意事项

 

第23条  法律政策宣讲

23.1  考虑到农村的现实情况，律师在各阶段为合作社提供法律服务的时候，都应注意向广大社员、管理人员提供相关法律和政策的咨询，使用通俗易懂的语言耐心讲解。对合作社成员以及相关人员的教育和培训是律师的职责之一。律师要通过自己的工作，弥补普通农民在合作意识、合作素质、合作能力上的缺陷。

23.2  律师还应该随时注意搜集与农业生产、合作社发展有关的新法律、法规、部门规章、行政法规以及有关政策等，及时提供给合作社并对其中可能对合作社的生存、发展产生影响的部分进行提示和讲解。

23.3  用语要尽量精简、通俗易懂。

 

第24条  对待合作社发展的原则

24.1  对于农民专业合作社应当采取先发展后规范、边发展边规范、用发展促规范的原则；

24.2  在初期相关制度设计上要注意费用最小化;对合作社存在的各种问题，应做到抓大放小，即关键问题、原则问题一定要落实，非原则性问题允许在今后的发展中逐渐建立更完善的解决方式，为今后的制度创新留够空间。

 

第25条  其他注意事项

随着合作社的发展，农民专业合作社将出现以下趋势：

25.1  随着逐渐演变成基层社—联合社—总社格局，律师应适度超前，关注新的动向，对立法、政策制定等提出建议。

25.2  结合国情和借鉴国外合作社的发展经验，不断探索研究，引领农民专业合作社的制度创新。

 

 

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：徐永前、张国臣、贾可）

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理合同审查业务操作指引

 

 

 

为对律师从事商务类合同审查业务提供基本参考依据，从而保证工作质量、规避执业风险，特制订本指引供律师从事相关法律服务过程中参考。

 

第1条  本指引的定义及说明

1.1  本指引所称之合同审查业务，系指律师接受委托，就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断，通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策、自行调整或商务谈判时参考的专业活动，不包括对文本进行修改。

1.2  本指引所称之委托人，系指将合同提交律师进行审查的当事人。委托人并非合同当事人的，其合同利益相关方视为委托人。

本指引所称之相对人，系指合同中委托人一方的利益相对方。

1.3  本指引所称之交易目的，系指委托人送审合同所在的交易中，委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济等方面的目标。在委托人没有特别说明的情况下，交易目的视为合同目的。

1.4  由于合同审查业务与合同修改业务在质量要求和工作量上存在很大不同，合同审查仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的专业能力，以更正或注释、提问、评述等方式提出疑问、说明、提醒、建议、警告等意见，但并不提供完整的解决方案或对合同进行全面修改。

1.5  律师在从事合同审查业务过程中，应充分注意合同双方在风险与责任上的不对等性，并在合同审查的实际工作中根据委托人的需求、合同类型、重要性等情况选择实际工作中需要完成的工作内容。

1.6  本指引所描述的工作内容，仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考，不作为律师因执业过错对委托人承担责任的依据。

本指引可供审查非商务类合同时参考，但应注意在民事主体、法律环境方面的不同。律师向委托人提供专项合同审查服务时，尤其应当关注本指引中提及的相关专有内容。

 

第2条  合同审查中的一般原则

2.1  律师在审查合同时应当注意，除了法律、司法解释、行政法规、部门规章外，还需关注与合同的签订及履行相关的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、地方政府规范性文件中的相关规定。

律师必须充分注意，合同的内容及实际履行等如与这些地方性的法规、规章、规范性文件存在冲突，虽然未必导致合同无效但有可能导致合同当事人承担不利的后果。

2.2  对于无名合同及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）分则中没有明确规定的合同，在进行审查时应注意《合同法》总则以及《中华人民共和国民法通则》等法律规范中的规定，并依据《合同法》的规定参照《合同法》分则中关于买卖合同的有关规定进行审查。

2.3  律师在合同审查过程中应勤勉尽责，努力发现并提示委托人合同中所存在的各类风险及不利条款，特别是有可能加重委托人责任、可能导致合同无效或部分无效、因约定不明有可能产生重大争议的条款。

2.4  律师审查合同的工作范围包括但并不仅限于合同条款本身，除既有条款外，还应充分注意根据合同性质或交易目的应予约定而未予约定的内容，或足以影响双方重大权益的其他条款约定不明、冲突等情况。

2.5  合同中的标的、价格、质量标准、数量、履行期限等约定总体上属于商务条款，应提醒委托人自行确定。但律师应当注意各类商务条款中影响民事责任后果的约定，尤其是对委托人不利的情况以及涉及民事责任的识别与追究的内容。如：价格所包括的对价内容，与交易目的相关的质量标准或特别要求、验收规范，以及委托人应当注意的不利因素等。

2.6  律师提供的审查意见必须依据事实及法律，不得主观臆断妄下结论，在结合合同目的或交易目的、合同其他条款全面理解合同条款的含义后，方可作出审查意见，以维护委托人的合法权益并防止发生执业风险。但是否接受合同中的该等条款，应由委托人自行决定。

2.7  除非系向委托人提供专项合同审查服务或委托人另有要求，一般情况下律师仅对合同来稿进行审查，不负责审查交易本身的真实性或进行专项调查，但可以提醒当事人注意相关问题。

2.8  律师应保持对司法解释、权威案例、审判机关在合同理解方面的主流观点的持续关注，并在合同审查工作中应坚持审慎原则，对有可能导致败诉的条款及时提出警示。

 

第3条  合同来稿的接收

3.1  律师在接收合同送审稿及辅助性的背景文件、参考文件时，应尽可能通过复制等方式避免接收原件，以免因污染、损毁、遗失等意外情况影响委托人的权益实现。如有可能，应要求委托人提交电子文档，以便于保管和修改、传输，并易于保持版面的整洁。

如必须接收原件，且委托人在移交时要求律师签收，则相关原件在归还时一定要由委托人或其指定的工作人员签收。

3.2  所有接收到的纸质文档均应以装订等形式集中保管以避免遗失和散落，并建立文档目录载明接收日期、委托合同编号、完成时间、审查方要求等信息，以便安排工作和档案管理。

所有接收到的电子文档均应集中存放于统一的电子文件夹，并在保持来稿原状的同时将来稿的文件名另存为体现文档内容的标准文件名称，如带有委托人字号、文件标题等信息的标准文件名。同时，应建立电子文档目录载明与纸质文档目录类似的信息，以便日后的工作安排及管理、检索。

3.3  如委托人有保密要求，可选择与委托人签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。

委托人要求在审查后归还文件的，应在归还时由双方共同签收以证明交接及归还情况。

3.4  律师应当在接受来稿时与委托人商定完成审查工作的具体时间、提交工作成果的方式。如委托人所提交的来稿中无法辨别委托人在合同中的身份，应当要求委托人注明，以便于后续工作的开展。

 

第4条  对于送审目的的了解

4.1  在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时，应主动询问委托人送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否处于优势地位等信息，尤其要通过委托人了解交易所要达到的目的、主要的问题所在,以便于判断工作内容、工作重点等。

4.2  如果需要，应针对委托人的送审合同稿及背景情况，要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到或有关联的资料、合同空白处准备填写的内容、委托人的主体资格情况、交易标的所属行业的相关规定等与审查相关的资料，以便于得出正确的合同审查意见。

对于以邮件方式送审的电子文档，可事先约定由委托人在提交的同时，随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息，以便开展审查工作。

4.3  如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明，而律师根据经验及合同类型足以判断相应法律问题的，可只对来稿进行常规书面审查并提交结论，不对委托人的送审目的等进行了解。

如合同较为重大或法律关系较为复杂，或认为必要，律师也可主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息，以便于得出准确的结论，妥善地完成审查。

 

第5条  对于来稿的一般处理原则

5.1  对于委托人提交的送审合同电子文稿，应另存为名称中包括委托人姓名或字号、合同类型等信息的副本文件。任何审查均应仅在副本文件上进行，以保留原件供日后核对之用。

对于委托人在合同送审时一并提交的其他辅助性的电子文档、背景文件、参考文件等，应当在审查中保持原状，以避免受到误导。

5.2  对于委托人的纸质文稿，应复印后保留原稿，而无论原稿为复印件还是原件。如需在来稿中提供审查意见，任何审查工作均在复印件上进行，并将所有文件一并存档以便于管理。如果可能，可将纸质文稿转换成电子文档，并在保留原稿的基础上进行审查工作。

5.3  对于送审合同的审查，如果在原稿上进行审查并出具意见，应当尽可能保证原稿与审查意见稿的可识别性及阅读上的便利，其中：

5.3.1  电子文档可采用批注、修订的方式提交审查意见，或以改变字体颜色等方式标示修改情况，以便于识别原稿与审查意见；

5.3.2  纸质文档应以规范的校对符号在原稿上提交审查意见，意见应写在纸页空白处并注意防止原稿文字无法识别。如果需要，可在问题部位加注序号，并另用纸张说明各序号下存在的问题。

5.4  对于来稿中表述不清或用意不明的条款，律师可以通过问询并得到准确答案后，提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措词无法理解、语义不明等评价。或者按通常的理解提供审查意见，并注明系按审查者的理解。

5.5  对于委托人再次提交审查的合同，应关注来稿针对上次提交的审查意见的调整情况，并核对其他部分是否与上次的来稿相一致，避免因忽略两次来稿中个别条款的变化而导致的主观误判。

5.6  审查合同条款时的具体意见分为疑问、说明、提醒、建议、警告五类，律师可根据来稿及委托人的需求提供意见。意见的使用方式分别如下：

5.6.1  审查意见中的疑问，用于标示合同中未述及、无法判断的部分，或对无法理解、比较异常的条款提出疑问；

5.6.2  审查意见中的说明，是对审查意见的依据加以描述，或以说明正确内容的方式纠正合同条款中在措辞、引用法律、引用条款等方面存在的错误；

5.6.3  审查意见中的提醒，是对明显不利于委托人的条款，或是对合同中并未提供的条款，以提请注意的方式要求委托人关注其重要性；

5.6.4  审查意见中的建议，是以简短的表述提交合同以外新的方案、思路等，以优化原合同中的方案或表述方式，供委托人在实际交易中参考；

5.6.5  审查意见中的警告，是提醒委托人合同中所发现的重大不利情况或重大法律风险，以提示委托人引起高度重视。

 

第6条  对于合同内容的审查

6.1  对主体合格性的审查

对于有资格要求的交易，律师应当审查或提醒委托方注意合同各方当事人从事该交易所应具备的各类法定条件，以确保签订及履行该合同的合法性以及能够得到全面的法律保护。除此之外：

6.1.1  对于营业执照的审查，应注意根据其原件判断是否具有法人资格，及经营期限、经营范围、经营地点、是否年检等信息，以判定其身份是否符合工商法规的规定；

6.1.2  对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；

6.1.3  对于需要许可方能从事的行业，应审查相关方是否具备相关的生产或经营等方面的许可手续；

6.1.4  对于涉及从业人员专业资格的交易，应结合合同约定的内容及履行方式，审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格；

6.1.5  根据交易内容及当事人的情况，某些交易需要审查提供标的物的一方是否具有合法的处分权；

6.1.6  对于经办人，应当审核其授权委托权限或代理权限与交易内容是否相适，明确其与被代理方情况是否相符。合同主体为自然人的，还应核对其合法有效的身份证件、联系地址，以及是否具备从事相关交易所必需的资格等。

6.2  对内容合法性的审查

审查合同内容的合法性，应当根据不同层面的法律规范、相关国际条约（如有）等方面的规定，并结合法律对于合同内容、审批手续等方面的要求。其中，审查合同是否有效只能依据法律及行政法规。主要包括：

6.2.1  审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在《合同法》中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；

6.2.2  合同的签订及履行,或合同的生效、变更、转让、解除,是否存在包括但不限于相关交易需要企业章程或上级企业、相关权利人的授权，以及依法需要获得政府部门的批准、依法登记等前置条件；

6.2.3  合同中的约定是否与法律规范的强制性规定存在冲突，特别是与规范相关交易的单行法律的强制性规定存在冲突；

6.2.4  审查合同中所用的法律术语、技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同；

6.2.5  审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准的具体规定；

6.2.6  审查合同的名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突等。

6.3  对条款实用性的审查

律师可以根据委托人的行业性质、交易特性、相对人情况等，审查合同对于容易发生的争议是否已经设定实用性条款。主要包括：

6.3.1  合同中关于交易内容、交易方式的约定，是否适合标的的特点及需要、是否有助于实现交易目的；

6.3.2  合同中是否已经结合交易的特点、背景并基于通常的判断，对可能发生的问题或争议进行了充分的预见，以维护委托人利益、提升交易的安全性；

6.3.3  合同约定的履行地点，或合同中明示或隐含的管辖等条款，是否有利于维护委托人的交易安全、便于委托人行使权利；

6.3.4  合同条款的设置是否便于交易、便于追究违约责任，并适合合同各方的实际情况。

6.4  对权益明确性的审查

审查合同时应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、可衡量性，主要包括：

6.4.1  履行内容范围是否明确、具体，以及是否可以识别、衡量质量并可以履行；

6.4.2  各阶段应履行的内容、先后顺序、时限等约定是否明确、具体，相关的权利义务归属是否明确；

6.4.3  自行处理争议的程序中，时限、工作内容、责任方是否明确、具体，需要选择的争议解决机构是否已经明确、有效；

6.4.4  对于双方权利义务的约定，以及违约构成要件、违约责任是否具备可识别性、可衡量性；

6.4.5  合同如有附件，其内容是否明确具体、是否与合同正文冲突，以及合同中是否已规定冲突解释顺序。

6.5  对合同严谨性的审查

律师应在审查合同时，注意来稿是否由于逻辑思维的严谨性不足而导致权益无法保护。主要包括：

6.5.1  对于具体权利义务的列举，是否由于严谨性不足而存在产生较大争议的可能性，或合同中未对这种可能的情况约定判断标准和解决方法；

6.5.2  是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；

6.5.3  对于合同中约定禁止的行为，是否具有相应的违约责任条款，以及类似的缺乏相应条款配合的合同条款；

6.5.4  对于篇幅较长的合同，或内容较为复杂的合同，应注意某些概念会由于使用场合的不同而发生内涵及外延的变化，避免由此而引起的权利义务变化。

6.6  对表述精确性的审查

律师在审查中应关注由于文字表述不当而对权利义务的影响，但在常规性审查中，对于不规范的表述方法只要不影响权利义务性质，可根据需要决定是否逐一列明。主要包括：

6.6.1  对于合同条款的表述，是否存在严重影响交易目的实现或合同履行的语言歧义，即同一语句存在不同的语意解释方式；

6.6.2  在合同条款的表述语句中，履行义务的主体、内容、对象是否明确，代词的指代关系是否明确，或通过合同前后条款是否足以确定；

6.6.3  合同条款中所使用的语法及标点符号是否规范、准确，是否容易因语法或标点符号不规范、不准确造成权利义务无法判断或不明确；

6.6.4  合同中的术语、特定用语、对于同一事物的表述方式，在不同的条款中是否完全一致；

6.6.5  不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯，各层序号是否连贯并显示出明确的层级，以及页码是否连贯。

 

第7条  专项合同审查时应另行注意的内容

7.1  律师承办专项合同审查业务，以单项服务的方式为委托人提供合同审查服务时，除前述工作内容外，应根据审查的目的、交易的性质、特点，以及双方当事人所设定的初步交易条件，通过更为深入、细致、严谨的工作满足委托人的审查需求。

7.2  除依照前述项目控制审查质量外，律师可根据委托人的要求或项目内容的需要从事如下工作：

7.2.1  根据委托人所提供的要求及相应背景资料，判断标的性质、交易方式、交易期限等合同条款能否最大限度实现委托人的交易目的；

7.2.2  审查相对人主体资格及所提交文件的真实性、完整性、合法性以确保委托人的交易安全，并审查委托人主体资格的合法性、提示法律风险；

7.2.3  如果项目情况需要且委托人同意，律师应当对交易相关内容展开深入的尽职调查和全面的法律调研，以了解项目的真实情况及法律环境；

7.2.4  当委托人在交易中的地位允许时，合同条款是否已经通过对生效时间、履行阶段等控制，达到分散风险、掌握主动的目的。

7.3  在提交专项合同审查工作成果时，应以更为正式的方式对项目情况进行说明，出具的审查结论更应严谨并有更为详细的法律依据。

对于专项合同审查结论，律师可以根据委托人的要求提供改进建议，以供委托人决策或项目谈判时参考。建议的详尽程度按委托合同的约定，但相关建议不得违反法律规定及职业操守的要求，不得建议委托人从事违法或有违诚信原则、社会责任的行为。

 

第8条  制作审查意见的原则

8.1  任何情况下，律师所提交的审查意见必须是观点明确、文字通顺、法律依据充分的正式结论，不应留有法律或表述方面的任何瑕疵，也不应存在任何不符合审查要求的情况。

8.2  律师在提交工作成果时，应以适当的方式提醒委托人律师的审查意见仅对来稿负责、供委托人参考，合同履行过程中的事务及风险由委托人自行把握。

8.3  提交审查工作成果时，律师应对于审查的范围、委托人需要掌握的内容等履行附随的告知义务，防止委托人因误解或理解错误而造成不利影响。

特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容，应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫，应注明因委托人要求的时间较紧，只能提供目前的意见。

8.4  律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守，对来稿中存在的问题应客观、文明地加以评述而不应贬低。同时，如有法律方面以外的意见，不应以合同审查意见的方式提供。

 

第9条  合同审查成果的提交

9.1  委托人的来稿对提交工作成果方式没有具体要求的，对于纸质文档可以直接在来稿的复印件上手写审查意见，对于电子文档可以直接在来稿的副本上以批注或不同颜色字体制作审查意见。

9.2  对于篇幅较长的合同，或者关系较为复杂的合同、影响比较重大的合同，以及委托人要求提供专门的审查意见的合同，律师在提交工作成果时，应提供来稿中在利益倾向性、法律风险程度、委托人利益保护、条款严谨程度等方面的总体性审查评述意见，并指明合同是否有效、必须修改或关注的条款、某些条款法律后果等，以便于委托人决策或调整。

9.3  如委托人有明确的要求,或者律师认为在防范委托人交易风险或律师执业风险方面确有必要，应以法律意见书或独立的合同审查意见的方式提交合同审查工作成果。以此类方式提交工作成果的，应包括以下内容：

9.3.1  来稿及其他辅助资料的名称、份数、内容，以及提交的时间；

9.3.2  委托人（必要时注明经办人）对背景情况的介绍；

9.3.3  委托人对于合同审查的具体要求以及完成工作时限要求；

9.3.4  简要的律师工作程序，以及审查等工作内容；

9.3.5  各部分合同条款的具体审查意见，包括相应的法律依据；

9.3.6  需要额外加以说明的情况；

9.3.7  总结性的评述或结论。

9.4  如有必要，律师在提交工作成果时应当保有委托人签收的依据。在提交工作成果后，律师应主动关注委托人的反馈，以便发现工作中的问题、积累工作经验，便于工作质量的不断改进与提高。

9.5  律师对于完成合同审查任务所产生的合同来稿、附属资料、委托人的指示及提交的审查成果等应完整保留，以便工作经验的积累及事后查验。同时，必须严格按照国家法律、行业主管部门的相关规定保管业务档案。

9.6  律师应尽可能关注所提交的工作成果的质量及委托人的采纳情况，通过收集反馈意见不断提高对于合同的理解和审查能力,增加审查意见对于委托人的实用性和严谨性。

 

 

（本指引由全国律协经济专业委员会负责起草，主要执笔人：吴江水）

 

 

 

 

 

 

中华全国律师协会

律师办理土地法律业务操作指引

 

 

目  录

总  则 / 110

第一编  律师办理土地权属登记业务操作指引 / 112

第一章  一般规定 / 112

第二章  土地权利设定登记过程中的律师业务 / 113

第一节  一般规定 / 113

第二节  划拨国有建设用地设定登记中的律师业务 / 114

第三节  出让国有建设用地设定登记中的律师业务 / 115

第四节  国家作价出资（入股）国有建设用地设定登记中的律师业务 / 115

第五节  国家租赁国有建设用地设定登记中的律师业务 / 116

第六节  国家授权经营国有建设用地设定登记中的律师业务 / 116

第七节  集体土地所有权和使用权设定登记中的律师业务 / 116

第八节  国有建设用地抵押权设定登记中的律师业务 / 118

第九节  国有建设用地出租权设定登记中的律师业务 / 119

第三章  土地变更登记中的律师业务 / 119

第一节  一般规定 / 119

第二节  划拨国有建设用地使用权变更登记中的律师业务 / 120

第三节  出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地

使用权变更登记中的律师业务 / 120

第四节  集体土地所有权和使用权变更登记中的律师业务 / 121

第五节  土地他项权利变更登记律师业务 / 122

第六节  名称、地址和土地用途变更登记律师业务 / 123

第四章  土地注销登记中的律师业务 / 123

第五章  土地权属争议业务中的律师业务 / 125

第一节  一般规定 / 125

第二节  土地权属的确定 / 125

第三节  土地权属争议中的律师业务 / 128

 

第二编  律师办理土地征收业务操作指引 / 128

第一章  一般规定 / 128

第二章  土地征收的程序 / 129

第三章  征地的费用补偿和人员安置 / 131

第一节  征地补偿费用 / 131

第二节  被征地人口的安置 / 132

第三节  征地补偿协议 / 133

第四章  律师办理征地补偿安置标准听证法律业务 / 134

第五章  律师办理土地补偿安置标准争议协调、裁决法律业务 / 135

第六章  律师办理土地补偿争议行政复议法律业务 / 137

第七章  律师办理征地补偿安置标准争议的诉讼 / 138

第一节  征地补偿安置争议 / 138

第二节  征地补偿费用分配纠纷 / 139

 

第三编  律师办理土地储备业务操作指引 / 140

第一章  一般规定 / 140

第二章  土地储备的基本程序 / 141

第三章  律师审核土地储备合同应注意的问题 / 143

 

第四编  律师办理建设用地使用权取得的业务操作指引 / 145

第一章  一般规定 / 145

第二章  律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 / 146

第三章  律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 / 149

第四章  律师办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让业务操作指引 / 150

第五章  律师办理国有土地租赁业务操作指引 / 154

第六章  律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 / 157

 

第五编  律师办理建设用地使用权流转业务操作指引 / 161

第一章  一般规定 / 161

第二章  律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引 / 162

第一节  对拟转让的建设用地使用权的调查与审核 / 162

第二节  建设用地使用权转让合同 / 164

第三节  建设用地使用权转让的风险监管 / 165

第四节  建设用地使用权转让登记 / 166

第三章  律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引 / 166

第一节  房地产项目转让（含在建工程转让） / 166

第二节  项目公司股权转让 / 174

第四章  律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引 / 178

第一节  对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核 / 178

第二节  建设用地使用权抵押合同 / 180

第三节  建设用地使用权抵押登记 / 181

第四节  建设用地使用权抵押权的实现 / 181

第五章  律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引 / 182

第一节  对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核 / 182

第二节  建设用地使用权出租合同 / 184

第三节  建设用地使用权出租登记 / 185

第六章  律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引 / 185

第一节  对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核 / 185

第二节  建设用地使用权投资合作合同 / 187

第三节  投资合作中建设用地使用权的流转 / 188

第四节  建设用地使用权投资合作常见问题处理 / 189

 

第六编  律师办理涉外土地法律业务操作指引 / 191

第一章  一般规定 / 191

第二章  境外投资者以出让方式取得建设用地使用权 / 193

第一节  外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求 / 193

第二节  外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业 / 193

第三章  外资并购境内房地产开发企业 / 195

第一节  境外投资者并购的一般要求 / 195

第二节  外资股权并购境内房地产开发企业的审批 / 196

第三节  外资资产并购境内房地产开发企业的审批 / 197

第四章  其他涉外土地法律业务 / 197

第一节  外商投资项目核准 / 197

第二节  外商投资企业审批权限 / 199

第三节  外商投资企业境内再投资的审批 / 200

第四节  外商投资房地产企业备案 / 201

 

第七编  律师办理农村集体土地使用权业务操作指引 / 202

第一章  概述 / 202

第一节  农村集体土地的法律制度 / 202

第二节  耕地保护制度 / 203

第三节  基本概念界定 / 204

第二章  农村集体建设用地 / 205

第一节  农村集体建设用地使用权 / 205

第二节  农村集体建设用地使用权的流转 / 207

第三节  非农建设用地 / 209

第三章  农村宅基地 / 212

第四章  农村土地承包经营权 / 213

第一节  土地承包经营权 / 214

第二节  农村土地承包经营权的具体流转 / 215

第三节  土地承包经营权的纠纷及解决 / 219

第五章  城中村改造的法律问题 / 219

第一节  城中村改造中的法律关系 / 220

第二节  城中村改造过程中的法律业务 / 223

附  则 / 226

 

 

 

总    则

 

第1条  制定目的

为规范律师依法办理与土地相关的诉讼和非诉讼业务、提高律师承办土地法律业务的服务质量，依据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合土地法律服务实务，特制定本指引供律师及相关人士在实际业务中参考与借鉴。

第2条  主要概念

2.1  土地权属，是指土地的所有权、使用权和他项权利的归属。

2.2  土地所有权，是指国家或集体经济组织对国家土地和集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。

2.3  土地使用权，是指土地使用人依法对土地加以利用的权利。

2.4  划拨土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得的国有土地使用权，或者经县级以上人民政府依法批准后无偿取得的国有土地使用权。

2.5  出让土地使用权，是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付相应出让金后取得的土地使用权。

2.6  建设用地使用权，是指利用土地营造建筑物、构筑物和其他设施建设的权利。建设用地使用权分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。

2.7  国有土地建设用地使用权，是指公民、法人和其他经济组织进行非农业建设依法使用国有土地的权利。

2.8  集体土地建设用地使用权，是指乡（镇）村建设用地，由乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设而使用土地的权利。集体土地建设用地主要包括：乡（镇）村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。

 

第3条  律师办理土地法律业务的主要法律依据

3.1  《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行）。

3.2  《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日起施行）。

3.3  《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）（第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，2008年4月1日起施行）。

3.4  《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）（第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1990年10月1日起施行）。

3.5  《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）（2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正）。

3.6  《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正）。

 

第4条  律师办理土地法律业务的基本原则

4.1  忠诚负责原则。律师办理土地法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

4.2  专业精湛原则。律师办理土地法律业务，应具备相应的业务能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质服务。

4.3  勤勉敬业原则。律师办理土地法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求完成各项受托法律业务。

 

第5条  律师办理土地法律业务的具体内容

5.1  拟制、审查、修改合同。

5.2  出具法律意见书、风险告知书。

5.3  策划涉地项目的业务操作方案。

5.4  对涉地项目相关情况出具尽职调查报告。

5.5  代表当事人参加谈判、签约、履约交割。

5.6  接受项目双方当事人的委托，对涉地交易合同的定金、保证金、价款予以监（托）管服务。

5.7  为涉地项目的项目法人担任专项法律顾问或全过程法律服务。

5.8  对发生争端的涉地项目，接受当事人的委托代理申请行政裁决、仲裁或诉讼。

第6条  本操作指引的适用范围

律师从事土地法律实务的非诉讼法律服务，尽职调查、参与谈判、受托起草、修改有关合同以及代办有关登记备案手续时应注意的事项。律师代理有关诉讼案件时，也可以参考本指引。

 

第7条  特别说明

本指引旨在向律师提供办理土地法律业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。

 

 

 

第一编

律师办理土地权属登记业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第8条  主要法律依据

8.1  《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。

8.2  《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）。

8.3  《土地登记规则》。

8.4  《土地登记办法》。

8.5  《关于变更土地登记的若干规定》。

8.6  《土地登记资料公开查询办法》。

8.7  《关于办理土地登记有关问题的通知》。

8.8  《关于变更土地登记的若干规定》。

8.9  《确定土地所有权和使用权的若干规定》。

8.10  《规范国有建设用地租赁若干意见》。

8.11  《关于国有建设用地抵押登记有关问题的通知》。

8.12  《关于划拨国有建设用地抵押登记有关问题的通知》。

8.13  《农村集体国有建设用地抵押登记的若干规定》。

8.14  《土地权属争议调查处理办法》。

8.15  《最高人民法院关于能否将国有建设用地折价抵偿给抵押权人问题的批复》。

8.16  《最高人民法院关于同一土地登记在两个土地证上应如何确认权属的复函》。

 

第9条  律师办理土地权属登记业务的注意事项

律师代办登记手续的，要取得并向土地登记机构出具委托人的授权委托书，并按有关规定办理授权委托书的公证手续。代理境外人士申请土地登记的，授权委托书和被代理人身份证明应当依法经过公证或者认证；未成年人的土地权利，应当由其监护人代为申请登记。

 

 

第二章

土地权利设定登记过程中的律师业务

 

第一节  一 般 规 定

 

第10条  概念界定

土地设定登记是对新设定的土地权利的登记，是在土地初始登记结束后，登记机关对一宗土地上新设定的国有建设用地使用权、所有权和土地他项权利进行的登记。

第11条  登记的基本单位

登记是以宗地为基本单元，两宗以上土地的土地使用者，应分宗申请；两个以上土地使用者共同使用一宗地的，应分别申请；跨县级行政区使用土地的，应分别向土地所在地的县级人民政府土地管理部门申请。

 

第12条  土地权利设定登记的分类

12.1  划拨国有建设用地的设定登记。

12.2  出让国有建设用地的设定登记。

12.3  国家作价出资（入股）国有建设用地的设定登记。

12.4  租赁国有建设用地的设定登记。

12.5  国家授权经营国有建设用地设定登记。

12.6  集体土地所有权和集体建设用地设定登记。

12.7  国有建设用地抵押权设定登记。

12.8  国有建设用地出租权设定登记。

 

第13条  申请土地权利登记的必备资料

13.1  《土地登记申请书》。

13.2  申请人身份证明。

13.3  土地权属来源证明。

13.4  地上附着物权属证明。

 

 

第二节  划拨国有建设用地设定登记中的律师业务

 

第14条  律师应当告知委托人申请条件及申请期限

14.1  新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地，委托人应当持有县级以上人民政府的建设用地批准书。在接到建设用地批准书之日起30日内申请，建设项目竣工验收后，应当在竣工验收之日起30日内申请。

14.2  其他项目使用划拨国有建设用地，委托人应当持有县级以上人民政府的批准用地文件。在接到批准用地文件之日起30日内申请。划拨新征用农民集体所有土地的，被征地单位应当同时申请集体土地所有权注销登记或者变更登记。

 

第15条  律师应提示委托人申请所需要的材料

15.1  建设用地批准书。

15.2  国有建设用地划拨决定书。

15.3  立项批复或相关批准文件，属于划拨新征用农民集体所有土地的，应提供:

（1）  农用地转用方案批准文件；

（2）  补充耕地方案批准文件；

（3）  征用土地批准文件；

（4）  原《集体土地所有权证》；

（5）  原《集体建设用地证》。

15.4  选址意见书。

15.5  规划许可证、规划红线图。

15.6  缴纳补偿安置费的证明。

15.7  地籍调查表、宗地图等地籍资料。

15.8  属于新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地的，应提供:

（1）  土地预登记文件；

（2）  项目竣工验收报告。

15.9  其他证明文件和资料。

 

 

第三节  出让国有建设用地设定登记中的律师业务

 

第16条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

16.1  委托人应该有国有建设用地使用权出让合同和国有建设用地使用权出让金支付凭证。

16.2  以出让方式取得国有建设用地的，应当在按出让合同约定支付全部国有建设用地使用权出让金后30日内申请。成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有建设用地使用权的，应当在每期付款后30日内申请。

 

第17条  律师应提示委托人申请所需材料

17.1  《建设用地批准书》。

17.2  规划许可证、规划红线图。

17.3  《国有建设用地使用权出让合同》。

17.4  出让金、契税缴纳凭证。

17.5  地籍调查表、宗地图等地籍资料。

17.6  其他证明文件和资料。

 

 

第四节  国家作价出资（入股）国有建设用地设定登记中的律师业务

 

第18条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

18.1  申请人应为改组后的新设企业，持有国有建设用地入股合同。

18.2  应当在签订入股合同之日起30日内申请。

 

第19条  律师应提示委托人申请所需要的材料

19.1  企业改制方案及批准文件。

19.2  土地资产处置方案及批准文件。

19.3  土地估价备案材料。

19.4  国有建设用地作价出资(入股)合同。

19.5  土地行政主管部门与国有股权持股单位签订的委托持股合同。

19.6  建设用地批准书。

19.7  原《国有土地使用证》。

19.8  其他证明文件。

 

 

第五节  国家租赁国有建设用地设定登记中的律师业务

 

第20条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

20.1  申请人应该有国有建设用地使用权租赁合同。

20.2  申请人应当在签订租赁合同之日起30日内办理。

 

第21条  律师应提示委托人申请所需要的材料

21.1  国有建设用地租赁批准文件。

21.2  国有建设用地使用权租赁合同。

21.3  建设用地批准书。

21.4  原《国有土地使用证》。

21.5  其他证明文件。

 

 

第六节  国家授权经营国有建设用地设定登记中的律师业务

 

第22条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

22.1  申请人应当有国有建设用地经营管理授权书。

22.2  应在取得国有建设用地经营管理授权书后30日内申请。

 

第23条  律师应提示委托人申请所需要的材料

23.1  企业改制方案及批准文件。

23.2  土地资产处置方案及批准文件。

23.3  土地估价报告备案材料。

23.4  《国有建设用地经营管理授权书》。

23.5  被授权经营国有建设用地公司土地配置材料。

23.6  国有建设用地批准书。

23.7  原《国有土地使用证》。

23.8  其他证明文件。

 

 

第七节  集体土地所有权和使用权设定登记中的律师业务

 

第24条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

24.1  应当在作出申请登记决定，或者接到相关单位和个人依法要求登记书面文件之日起30日内办理。

24.2  使用集体土地进行建设或者生产的，应当在接到有批准权的地方人民政府批准用地文件或者签订农地使用合同之日起30日内办理。

 

第25条  律师应提示委托人申请所需要的材料

25.1  集体土地所有者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：

（1）  土地改革时颁发的土地所有证；

（2）  人民政府和有关部门的批准文件；

（3）  权属界线协议书；

（4）  其他证明文件。

25.2  集体土地农业用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：

（1）  人民政府批准文件；

（2）  土地承包经营合同；

（3）  拍卖金支付凭证；

（4）  其他证明文件。

25.3  乡（镇）村企事业建设用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：

（1）  人民政府国有建设用地批准文件；

（2）  国有建设用地批准书；

（3）  联营合同；

（4）  原《集体土地使用证》；

（5）  其他证明文件。

25.4  农村居民宅基地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：

（1）  人民政府的批准文件；

（2）  其他证明文件。

25.5  集体所有的“四荒”地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件：

（1）  “四荒”地承包(租赁)合同或“四荒”地拍卖协议等；

（2）  拍卖金支付凭证；

（3）  其他证明文件。

 

第26条  律师办理本节法律业务的注意事项

26.1  土地承包经营合同的甲方(发包方、出租方或拍卖方)必须是集体土地所有权人，农村集体以外的单位和个人承包农业用地必须得到乡（镇）人民政府批准。

26.2  农业用地承包经营期限为30年，承包、租赁、拍卖“四荒”地使用权，最长不超过50年。

26.3  农村村民一户只能拥有一处宅基地。

 

 

第八节  国有建设用地抵押权设定登记中的律师业务

 

第27条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

27.1  申请人为抵押人(土地使用)和抵押权人。

27.2  应当在抵押合同签订后15日内申请。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。

 

第28条  律师应提示委托人申请所需材料

28.1  《国有土地使用证》。

28.2  主合同和抵押合同。

28.3  土地估价报告。

28.4  下列其他相关文件：

（1）  划拨国有建设用地使用权抵押的，提交土地行政主管部门批准抵押文件和处置时应交付的土地出让金数额；

（2）  集体建设用地使用权抵押的，提交集体土地所有权人同意的抵押证明；

（3）  抵押人为股份制企业的，提交董事会同意的抵押证明；

（4）  以共有建设用地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押证明。

 

第29条  律师应协助委托人进行权属审核

29.1  对合同主体的审核：抵押人和抵押权人应签订一致的抵押合同。

29.2  对国有建设用地的审核：

（1）  若为划拨国有建设用地，则应按照土地行政主管部门确认的抵押宗地的国有建设用地使用权出让金额证明，在抵押合同中确定实现抵押权时，应当从拍卖所得的地价款中缴纳相当于国有建设用地使用权出让金的款额。

（2）  若为集体建设用地，因涉及集体土地转为国有建设用地，集体建设用地使用权抵押应取得集体土地所有权人同意。

29.3  对抵押贷款期限的审核，应小于土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。

29.4  对抵押贷款额的审核，抵押贷款金额应小于土地评估价值，抵押率应当符合金融部门的规定。

29.5  对宗地部分抵押的审核，必须征得有关部门同意。

29.6  对一宗地多次抵押的审核，抵押贷款金额的总和应小于国有建设用地使用权及地上建筑物价值。

 

第30条  律师办理本节法律业务的注意事项

30.1  为有效设立抵押权，应及时办理抵押登记。未经土地管理部门抵押登记，不能发生抵押权成立并生效的法律效果。

30.2  异地抵押的，必须到土地所在地的原登记机关办理抵押登记。

 

 

第九节  国有建设用地出租权设定登记中的律师业务

 

第31条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

31.1  申请人为出租人(土地使用者)和承租人。

31.2  应当在租赁合同签订后15日内提出申请。

 

第32条  律师应提示委托人申请所需要的材料

32.1  土地权属来源证明，《国有土地使用证》和《集体土地使用证》。

32.2  划拨国有建设用地出租批准文件。

32.3  国有建设用地出租合同。

32.4  有关部门认证的出租地块开发投资证明。

32.5  其他证明文件。

 

第33条  律师应协助委托人对权属进行审核

33.1  对申请人的审核

33.1.1  出租人应为土地使用者并与《国有土地使用证》或《集体土地使用证》的土地权利人一致。

33.1.2  出租人和承租人应与租赁合同签订双方一致。

33.2  对土地投资情况的审核，未按国有建设用地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地，不得出租。

33.3  对土地用途的审核，应符合规定的国有建设用地的用途。

33.4  对租赁期限的审核，应小于国有建设用地使用权出让期限减去已使用期限的剩余期限。

 

 

第三章

土地变更登记中的律师业务

 

 

第一节  一 般 规 定

 

第34条  概念界定

土地变更登记是指在初始土地登记后，土地管理部门对土地所有者、土地使用者以及他项权利拥有者因土地权属、土地用途等事项发生变更而进行的土地登记。

 

第35条  土地变更登记的分类

35.1  划拨国有建设用地的变更登记。

35.2  出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地变更登记。

35.3  集体土地所有权和国有建设用地变更登记。

35.4  土地他项权利变更登记。

35.5  名称、地址和土地用途变更登记。

 

 

第二节  划拨国有建设用地使用权变更登记中的律师业务

 

第36条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

36.1  申请人为划拨国有建设用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的变更登记，申请人为售房单位和购房职工。

36.2  应当在缴纳国有建设用地使用权出让金后30日内申请；出售公有住房，售房单位和购房职工应当在房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内申请。

 

第37条  律师应提示委托人申请所需要的材料

37.1  划拨国有建设用地补办出让手续的变更登记需要的文件：

（1）  政府批准文件；

（2）  原《国有土地使用证》；

（3）  《国有建设用地使用权出让合同》；

（4）  国有建设用地使用权出让金及有关税费缴纳凭证；

（5）  其他证明文件。

37.2  出售公有住房引起的划拨国有建设用地变更登记需要的文件：

（1）  公房出售批准文件；

（2）  原《国有土地使用证》；

（3）  权利人为购房职工的《房屋所有权证》；

（4）  售房单位与购房职工签订的售房合同；

（5）  其他证明文件。

 

 

第三节  出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营

国有建设用地使用权变更登记中的律师业务

 

第38条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

38.1  申请人为出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权的转让人和受让人，其中因处分抵押财产涉及国有建设用地使用权转让的，申请人为抵押人(使用者)、抵押权人和受让人。

38.2  申请期限。

38.2.1  以作价出资(入股)方式转让的，在作价出资(入股)合同签订之日起30日内。

38.2.2  依法转让土地使用权的，或因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的，在转让合同签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内。

38.2.3  单位合并、分立和企业兼并的，在合同签订后30日内或接到上级主管部门的批准文件后30日内。

38.2.4  处分抵押财产的，在抵押财产处分后30日内。

 

第39条  律师应提示委托人申请所需要的材料

39.1  原《国有土地使用证》。

39.2  土地税费缴纳证明。

39.3  除了以上权属证明文件外，各类出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权变更登记，还应提交以下证明文件：

（1）  以入股方式转让的，提交入股合同。

（2）  国有建设用地使用权转让的，提交转让合同、转让地块投资证明、商品房预售登记备案材料、税费缴纳凭证。

（3）  单位合并、分立和企业兼并的，提交合同及上级主管部门的批准文件。

（4）  处分抵押财产的，提交处分抵押财产的证明文件。

 

第40条  律师办理本章法律业务的注意事项

律师应特别提示受让人，其国有建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记，不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等非法行为侵害买受人权益，应及时办理转移登记。

 

 

第四节  集体土地所有权和使用权变更登记中的律师业务

 

第41条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

申请人为权属变更前后的权利人。应在接到有关协议批准文件后30日内办理。

 

第42条  律师应提示委托人申请所需要的材料

42.1  集体土地所有权变更登记所需材料：

（1）  原《集体土地所有权证》；

（2）  农用地交换调整协议；

（3）  农用地交换调整批准文件；

（4）  土地征用协议及批准文件；

（5）  其他证明文件。

42.2  集体建设用地使用权变更登记所需材料

（1）  原《集体土地使用证》；

（2）  集体建设用地使用权转移协议；

（3）  转移协议批准文件；

（4）  其他证明文件。

 

 

第五节  土地他项权利变更登记律师业务

 

第43条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

43.1  申请人是土地他项权利关系人。在国有建设用地使用权抵押期间，抵押合同的项目内容发生变更的，申请人为抵押人和抵押权人。应当在抵押合同发生变更之日起15日内申请。

43.2  经抵押权人同意，抵押的国有建设用地使用权依法转让的，申请人为抵押人、抵押权人和受让人。应当在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时申请。

43.3  抵押合同期满，续签抵押合同的，申请人为抵押人和抵押权人。应当在期满之日起15日内申请。

43.4  国有建设用地使用权出租期间，租赁合同的项目内容发生变更的，申请人为出租人和承租人。应当在租赁合同发生变更之日起15日内申请。

43.5  国有建设用地使用权出租期间依法转让的，申请人为出租人、承租人和受让人。应在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时办理。

43.6  国有建设用地使用权出租期满，续签出租合同的，申请人为出租人和承租人。应在期满之日起15日内申请。

43.7  依法继承土地他项权利的，申请人为原土地他项权利关系人和继承人。应在办理继承手续之日起30日内申请。

43.8  其他形式土地他项权利变更的，申请人为当事人。应当在变更事实发生之日起30日内申请。

 

第44条  律师应提示委托人申请所需材料

44.1  原抵押合同、租赁合同等。

44.2  原《国有土地使用证》、《集体土地使用证》、《土地他项权利证明书》。

44.3  变更后的抵押合同、租赁合同、遗嘱等。

44.4  有关批准文件。

44.5  其他证明文件。

 

 

第六节  名称、地址和土地用途变更登记律师业务

 

第45条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

45.1  名称、地址和土地用途变更登记的申请人应为土地权利人。

45.2  委托人申请的时限

45.2.1  名称、地址发生变更的，应当在变更之日起30日内申请。

45.2.2  国有建设用地的用途发生变更的，应当在批准变更之日起30日内申请。

45.2.3  农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的，应当在农业结构调整后30日内申请。

45.2.4  集体土地建设用地的用途发生变更的，应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件之日起30日内申请。

 

第46条  律师应提示委托人申请所需材料

46.1  《国有建设用地登记申请表》。

46.2  原《国有土地使用证》、《集体土地所有权证》等。

46.3  地上建筑物、附着物权属证明。

46.4  名称变更证明文件。

46.5  地址变更登记的，需提交有关单位(地名办)批准的地址变更证明文件。

46.6  国有建设用地用途发生变更的，申请人应提交城市规划部门、土地行政主管部门等部门批准用途改变的文件，以出让方式取得国有建设用地的用途发生变更的，土地使用者还应当提交签订的国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重新签订的国有建设用地使用权出让合同。

46.7  农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的，申请人应提交农业部门或其他有批准权部门的批准文件；集体土地建设用地的用途发生变更的，申请人应提交地方人民政府批准用途改变的文件。

46.8  宗地图。

46.9  其他证明文件。

 

 

第四章

土地注销登记中的律师业务

 

第47条  概念界定

注销土地登记是指土地权利消灭或因其他原因致使原登记内容失去效力，而由土地登记机关将已登记的内容进行注销的变更登记。

 

第48条  律师应告知委托人申请条件及申请期限

48.1  集体所有的土地依法被全部征用或者农业集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的，申请人为原集体土地所有权人。应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时申请。

48.2  县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的，申请人为原国有建设用地使用权人。应当在土地行政主管部门收回国有建设用地使用权的同时申请。

48.3  国有建设用地使用权出让或者租赁期届满，未申请续期或者续期申请未获批准的，申请人为原国有建设用地使用权人或原国有建设用地使用权承租人。应当在期满之日前15日内申请。

48.4  因自然灾害等造成国有建设用地权利灭失的，申请人为国有建设用地使用权人；因自然灾害等造成集体土地权利灭失的，申请人为集体土地所有权人；权利灭失的土地为集体建设用地的，申请人还应当包括集体建设用地使用权人。应当在土地权利灭失后申请。

48.5  土地他项权利终止，包括国有建设用地使用权出租终止和国有建设用地使用权抵押终止。前者的申请人为出租人和承租人；后者的申请人为抵押人和抵押权人，还可能包括因处分抵押国有建设用地使用权而产生的新的国有建设用地使用权人。应当在该土地他项权利终止之日起15日内申请。

 

第49条  律师应提示委托人申请所需要的材料

49.1  注销土地登记申请书。

49.2  土地证书包括，土地所有权证书或国有建设用地使用权证书或土地他项权利证书。

49.3  土地灭失或土地权利终止证明文件。

49.3.1  集体所有的土地依法被全部征用的，申请人应当提交县级土地行政主管部门开具的该集体所有的土地已被全部征用的证明文件，或者其他有证明效力的文件资料。

49.3.2  农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的，申请人应当提交有批准权的部门签发的该农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的批准文件。

49.3.3  县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的，申请人应提交县级以上人民政府签发的收回该国有建设用地使用权的文件。

49.3.4  国有建设用地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者续期申请未获批准的，申请人应当提交县级以上人民政府以国有建设用地所有者身份，与土地使用者或土地承租者签订的国有建设用地使用权出让合同，或者国有建设用地使用权租赁合同。

49.3.5  因自然灾害等造成土地权利灭失的，申请人应当提交有充分效力的土地权利灭失的证明材料。

49.3.6  土地他项权利终止的，申请人应当提交土地他项权利合同(国有建设用地使用权出租的，为国有建设用地使用权租赁合同，国有建设用地使用权抵押的，为国有建设用地使用权抵押合同，或包括国有建设用地使用权抵押内容的经济合同)，以及其他土地他项权利终止证明材料。

 

第50条  律师应特别提示委托人，如果不按照规则规定申请注销登记，土地登记机关可直接办理注销土地登记，并通知注销结果。

 

 

第五章

土地权属争议业务中的律师业务

 

 

第一节  一 般 规 定

 

第51条  调查申请

土地权属争议经协商不能解决的，当事人可以依法向县级以上人民政府，或者乡级人民政府，或者国土资源行政主管部门提出调查处理申请。

 

第52条  调查处理机关

县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件（以下简称争议案件）的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。

 

 

第二节  土地权属的确定

 

第53条  国家土地所有权的确定

53.1  城市市区范围内的土地，国家依法征收的土地。

53.2  国家铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地，县级以上（含县级）公路铁路用地。

53.3  国有电力、通信设施用地，但国有电力通信杆塔占用农民集体所有的土地，未办理征收手续的除外，县级以上（含县级）水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地。

53.4  其他依法应属于国家所有的土地。

 

第54条  集体土地所有权的确定

54.1  土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有。

54.2  农村集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。

54.3  农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

54.4  乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡（镇）或农民集体所有。

54.5  乡（镇）企业使用本乡（镇）、村集体所有的土地，依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权转为乡（镇）农民集体所有。经依法批准的乡（镇）、村公共设施，公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡（镇）、村农民集体所有。

54.6  农民集体经依法批准以国有建设用地作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有土地的使用权作价入股，创办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变。

 

第55条  国有建设用地的确定

55.1  国有建设用地给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人，另有规定的除外。

55.2  因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将国有建设用地确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回国有建设用地。

55.3  原宗教团体、寺观教学等宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的，应按有关规定予以退还，确属无法退还或者国有建设用地有争议的，经协商、处理后确定国有建设用地。

55.4  军事设施用地（含靶场、试验场、训练场）依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定国有建设用地。国有建设用地有争议的，按照国务院、中央军委有关文件规定处理后，再确定国有建设用地。

55.5  国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的国有建设用地确定给军队，现由其他单位使用的，可依照有关规定确定为他项权利。

55.6  经国家批准撤销的军事设施，其国有建设用地依照有关规定，由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。

55.7  依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地，现仍由铁路单位使用的，其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地，使用权确定给铁路单位。

55.8  驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位，经政府批准使用的土地，可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后，分别确定实际土地使用者的国有建设用地，但租用房屋的除外。

55.9  原铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前，已经转由其他单位或个人使用的，除按照国家法律和政策应当退还的，其国有建设用地可确定给实际土地使用者，但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的，暂不确定国有建设用地，按照有关规定处理后，再确定国有建设用地。1982年5月以后非法转让的，经依法处理后再确定使用权。

55.10  以国有建设用地为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或者投资数额确定国有建设用地，但1982年《国家建设征用土地条例》公布后合建的，应依法办理土地转让手续后再确定国有建设用地。

55.11  以出让方式取得国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地，补办出让手续后作为资产入股的，国有建设用地确定给股份制企业。国家以国有建设用地作价入股的，国有建设用地确定给股份制企业。国家将国有建设用地租赁给股份制企业的，国有建设用地确定给股份制企业。企业以出让方式取得的国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地补办出让手续后，出租给股份制企业的，国有建设用地不变。

55.12  法人之间合并，依法属于应当以有偿方式取得国有建设用地的，原国有建设用地人应当办理有关手续，有偿取得国有建设用地；依法可以划拨形式取得国有建设用地的，可以办理划拨土地权属变更登记，取得国有建设用地。

 

第56条  集体土地建设用地使用权的确定

56.1  乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用。

56.2  1982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂时按照现在实现使用面积，确定集体土地建设用地使用权。

56.3  自1982年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年1月《土地管理法》开始施行时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

56.4  符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

56.5  非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，集体建设用地由集体收回。

56.6  接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂时确定其集体建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体建设用地使用权。

56.7  空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定集体建设用地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

 

 

第三节  土地权属争议中的律师业务

 

第57条  律师可以接受土地权属争议任一方委托，代理行政和诉讼程序。

 

第58条  若作为与土地管理部门相对一方的代理人，律师应当提示委托人：

（1）  对土地管理部门不予受理的决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》，申请行政复议或者提起行政诉讼。

（2）  土地管理部门决定受理后，认为承办人员与案件处理有利害关系的，有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避，由受理案件的土地管理部门决定。

（3）  在土地权属争议解决之前，任何一方不得改变土地的现状和破坏土地上的附着物，不得影响生产和在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物。擅自在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物的，土地管理部门有权责令停止施工。

（4）  土地管理部门对受理的土地权属争议案件，应当在查清事实、分清责任的基础上先行调解。调解应当符合自愿、合法的原则。调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经当事人签名或者盖章，调处人员署名并加盖土地管理部门的印章后生效。律师应当提示当事人，生效的调解书具有法律效力，是土地登记的依据。

（5）  土地权属争议处理完后，当事人应及时向土地管理部门申请土地权属登记。

 

 

 

第二编

律师办理土地征收业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第59条  概念界定

59.1  土地征收，是指国家为了社会公共利益的需要，依照法定程序将集体所有的土地转变为国有土地，并给被征地的农民集体和个人合理补偿和妥善安置的法律行为。

59.2  农用地转用，是指将土地利用现状调查确定的农用地依据土地利用总体规划、土地利用年度计划，以及国家规定的审批权限报批后，转变为建设用地的行为。

 

第60条  主要法律依据

60.1  《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）。

60.2  《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）。

60.3  《征用土地公告办法》。

60.4  《国土资源听证规定》。

60.5  《国务院关于深化改革严格土地管理的意见》。

60.6  《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》。

60.7  《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》。

60.8  《最高人民法院关于征用土地、落实私房政策等具体行政行为相互矛盾而引起的房屋纠纷不应由人民法院处理的复函》。

60.9  《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》。

60.10  《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。

 

 

第二章

土地征收的程序

 

第61条  在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施该规划占用集体土地的，由县级土地行政主管部门按照土地利用年度计划编制《建设项目用地呈报说明书》，拟定《农用地转用方案》、《补充耕地方案》、《征用土地方案和供地方案》，经县人民政府审核同意后，分批次逐级上报省级以上人民政府批准。一般步骤如下：

61.1  用地申请。建设单位向市、县政府土地行政主管部门申请建设用地，填写《建设用地申请表》，并附具以下材料：

（1）  建设单位有关资质证明；

（2）   项目可行性研究报告批复或其他有关批准文件；

（3）  预审报告；

（4）  初步审计或其他有关批准文件；

（5）  总平面布置图；

（6）  压覆矿床评估、地质灾害评估；

（7）  法律法规要求提供的其他文件。

61.2  填报“一书四方案”。市、县政府土地行政主管部门在受理用地申请后，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。

61.3  市级政府及土地行政主管部门审核、上报。市级政府土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后，对材料齐全、符合条件的，报经同级人民政府审核。同级人民政府审核同意后，上报省级人民政府土地行政主管部门审查。

61.4  省级政府及土地行政主管部门审核、上报。省级政府土地行政主管部门收到市级政府上报的材料后进行审查，并上报省级人民政府或国土资源部审查批准。

61.5  批准用地的，下达批准文件。

61.6  进行征用土地公告。市、县人民政府土地行政主管部门在收到征用土地方案批准文件10个工作日内进行征用土地公告，并负责具体实施。公告的内容包括以下4个方面：

（1）  征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；

（2）  被征用土地的所有权人、位置、地类和面积；

（3）  征地补偿标准和农业人员安置途径；

（4）  办理征地补偿登记的期限、地点。

61.7  征地补偿、安置方案公告。县级人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收方案，在征收土地公告之日起45日内拟订征地补偿安置方案，经市、县人民政府批准，由市、县土地行政主管部门予以公告。公告内容包括：

（1）  集体经济组织被征用土地的位置、地类、面积，地上附着物和青苗的种类、数量，需要安置的农业人口的数量；

（2）  土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；

（3）  安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；

（4）  地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；

（5）  农业人员的具体安置途径；

（6）  其他有关征地补偿、安置的具体措施。

61.8  办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。

未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。

61.9  落实征地补偿安置方案，实施供地。市、县人民政府土地行政主管部门根据市、县人民政府批准的征地补偿方案，实施补偿安置，并办理土地交接手续，土地行政主管部门核发《建设用地划拨决定书》,施工单位进场施工。

特别提示：在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外独立选址的建设项目用地，可按项目实施统一征地。需由项目用地单位在向计划部门提交可行性研究报告的同时，向县土地行政管理部门提出用地预申请，土地行政管理部门对建设项目的用地进行审查，出具建设用地预审报告。

第62条  影响征地申请报批的情形

62.1   引发重大群体性事件的地区暂缓批地；

62.2  违反土地利用总体规划和年度计划的不得批准用地；

62.3  社会保障费用不落实的不得批准征地；

62.4  违法用地行为未经依法查处的不得批准建设用地。

 

 

第三章

征地的费用补偿和人员安置

 

 

第一节  征地补偿费用

 

第63条  征地补偿费用的组成

根据《土地管理法》和《物权法》等法律法规的规定，征地补偿费用包括：

（1）  土地补偿费，是对土地所有者的权属及其对土地的投入和收益造成损失的补偿，补偿对象为村集体经济组织及被征地的农民。

（2）  安置补助费，是用以安置土地被征用后失去生产资料的农业人员的补助费用，原则是谁安置补助费归谁。

（3）  地上附着物补偿费，是指因征地导致被征用土地上各种地上地下建筑物、构筑物（如房屋、水井、道路、水渠等）的拆迁和恢复，林木的迁移或砍伐等，给予所有者补偿的费用。

（4）  青苗补偿费，是指征用土地时，农作物正处在生长阶段而未能收获，给予土地承包者或使用者以经济补偿。

（5）  农民的社会保障费用，是指对土地被征用后失去生产资料的农业人员，在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时，依法给予物质帮助，以保障基本生活需要的费用。

特别提示：目前我国不同地区被征地农民的社会保障费用的来源不同，有的来源于征地单位在原有的征地补偿费基础上另外支付的费用；有的来源于安置补助费或扣除留给村（或组）集体之外的土地补偿费。

 

第64条  征地补偿费用的标准

64.1  根据《土地管理法》第47条的规定，具体计算方法为：

补偿标准＝平均年产值×（土地补偿倍数＋安置补助倍数）

平均年产值标准：一般是按被征地前三年平均年产量乘以国家规定的产品现行平均价格计算，国家没有规定价格的，按当地市场的平均价格计算。

补偿倍数标准：在法律、法规的限定范围内，综合考虑被征地的具体条件，并结合以往征地费用标准，予以确定。

64.2  根据《国务院关于深化改革严格土地管理的意见》的规定，目前各省、自治区、直辖市人民政府陆续制定了统一年产值标准和区片综合地价。

64.2.1  征地统一年产值标准，是在一定区域范围内（以市、县行政区域为主），综合考虑被征收农用地类型、质量、等级、农民对土地的投入以及农产品价格等因素，以前三年主要农产品平均产量、价格为主要依据测算的综合收益值，测算不仅要考虑农用地农作物的收益，还要考虑被征用农用地带来的其他相关收益。

64.2.2  征地区片综合地价，是指在城镇行政区土地利用总体规划确定的建设用地范围内，依据地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素，划分征地区片，并采用农地价格因素修正、征地案例比较和年产值倍数等方法测算的区片征地综合补偿标准。区片综合地价的实质是征地补偿标准，不含地上附着物和青苗补偿标准。

64.2.3  为切实保障被征地农民的合法权益，国土资源部发出通知，要求深化征地制度改革。从2009年起，国家逐步适当地提高征地补偿标准。

通知强调，要完善征地补偿机制。按照被征土地同地同价原则，综合论证和听证结果，由地方人民政府批准实施统一的征地补偿标准，对被征地农民进行合理补偿，及时足额支付到位。各省（区、市）要抓紧做好征地统一年产值标准和区片综合地价修订完善工作，结合本地区经济社会发展水平和被征地农民的社会保障费用，适当提高征地补偿标准，经省（区、市）人民政府批准，从2009年起逐步公布实施。

 

 

第二节  被征地人口的安置

 

第65条  依据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，对于被征地人口进行安置的主要方式有：

（1）  农业生产安置。征收城市规划区外的农民集体土地，应当通过利用农村集体机动地、承包农户自愿交回的承包地、承包地流转和土地开发整理新增加的耕地等，首先使被征地农民有必要的耕作土地，继续从事农业生产。

（2）  重新择业安置。积极创造条件，向被征地农民提供免费的劳动技能培训，安排相应的工作岗位。在同等条件下，用地单位应优先吸收被征地农民就业。征收城市规划区内的农民集体土地，应当将因征地而导致无地的农民纳入城镇就业体系，并建立社会保障制度。

（3）  入股分红安置。对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，被征地农村集体经济组织经与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的方式获取收益。

（4）  异地移民安置。本地区确实无法为因征地而导致无地的农民提供基本生产生活条件的，在充分征求被征地农村集体经济组织和农户意见的前提下，可由政府统一组织，实行异地移民安置。

 

 

第三节  征地补偿协议

 

第66条  补偿协议的双方当事人

征收集体土地的，征地单位与被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当协商签订书面征地补偿安置协议。

 

第67条  补偿协议的具体内容

补偿协议应当包括补偿方式、补偿款金额及支付方式、安置人员数量及安置方式、青苗及土地附着物补偿、违约责任和纠纷处理方式等内容。

 

第68条  签订补偿协议的程序要求

68.1  签订协议前，市、县国土资源局在被征用土地所在地的村范围内发布征地通告，告知被征用土地的村集体经济组织和村民：征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围。

68.2  市、县国土资源局会同被征地所在地的乡镇政府就征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村委会或村民提出的意见分别处理并协调解决。

村委会或村民对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，市、县国土资源局或被征地所在的乡镇政府，应告知被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证。

68.3  市、县国土资源局会同被征用土地的所有权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并现场填制调查表一式三份，由国土资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。

68.4  被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当就协议主要内容按照村民大会或者村民代表大会议事程序等民主程序作出决议。

签订协议后，农村集体经济组织或者村民委员会应当向农村村民公示征地补偿安置协议。

第69条  律师对补偿协议的审查

律师接受委托后，应当对农村集体经济组织或者村民委员会在签订征地补偿安置协议前是否履行民主程序、征地双方达成协议的内容是否符合法律规定进行审查，并听取农村村民的意见。

 

 

第四章

律师办理征地补偿安置标准听证法律业务

 

第70条  征地补偿安置听证的范围

征地补偿安置的听证包括拟定或者修改区域性征地补偿标准的听证、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证，不包括对征地行为本身的听证。本章所涉及的征地补偿安置听证是指某一具体的征地项目的被征地块的补偿标准和安置方案的听证活动。

 

第71条  申请补偿和安置费用标准听证应注意的事项

71.1  对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，必须在征地补偿安置方案公告之日起10个工作日内提出申请。当事人经主管部门告知听证权利后５个工作日内未向听证机构提出书面申请的，视为放弃听证。

71.2  有关征地补偿和安置费用标准听证的申请，向市、县人民政府土地行政主管部门提出。

71.3  提出申请的人必须是听证的当事人，包括被征地农村集体经济组织、农村村民、其他权利人或其代理人。

 

第72条  符合上述条件，申请材料齐备的申请，主管部门应当受理，并制作《听证通知书》，在听证的７个工作日前通知当事人。

第73条  律师应告知被征地的当事人享有以下权利

73.1  农民集体土地所有权、农民土地承包经营权及其他权利人合法权益不受侵害。

73.2  在征地依法报批前，政府应将预征收土地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地集体经济组织、农户或其他权利人，当事人具有土地预征前的知情权和申请听证的权利。

73.3  对预征土地现状调查结果具有确认权。

73.4  当事人听证、确认的有关材料为各级政府在征地报批时的必备材料，具有政府征地报批的部分参与权。

73.5  土地征收批复文件下达后10日内，人民政府应公告批复结果，当事人对人民政府征收批复结果具有知情权。

73.6  土地补偿征收公告后45日内，由国土资源局公告土地补偿、安置方案, 当事人对土地补偿、安置方案享有知情权。

73.7  办理征地补偿登记手续时，对土地行政主管部门的调查结果有进一步的核实权。

73.8  对征地补偿、安置方案提出异议或申请听证的权利。

73.9  对政府未依法进行征用土地公告或者未依法进行征地补偿、安置方案公告的，有依法要求公告的权利，有拒绝办理征地补偿登记手续或办理征地补偿、安置手续的权利。

73.10  政府未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿，有提出协调申请或提出裁决申请的权利。

73.11  土地补偿费未全额到位,有拒绝交出土地、阻止施工的权利。

73.12  土地征收批复后两年内没有实施施工，造成土地荒芜的，由批准的政府收回后，有恢复耕种的权利。

73.13  对违法占用土地等行为有举报的权利。

 

 

第五章

律师办理土地补偿安置标准争议协调、裁决法律业务

 

第74条  律师应当告知委托人申请协调、裁决的事项和范围

74.1  申请协调、裁决的范围

（1）  对市、县人民政府批准的征地安置补助标准有异议的；

（2）  对征地补偿安置方案涉及的被征土地地类、人均耕地面积、被征土地前三年平均年产值的认定有异议的；

（3）  实行区片综合地价计算征地补偿费的地区，对区片综合地价的适用标准和计算有异议的；

（4）  征地补偿安置方案中的青苗、建筑物、构筑物及其他附着物的补偿标准有争议的。

特别提示：目前各省对补偿标准的具体规定不一样，承办律师一般应了解和熟悉被征地所在省或自治区的规定。

74.2  对征地方案的异议、土地征收程序违法、强行征占土地、以租代征、违法征收等，均不符合申请裁决的条件。

第75条  律师应审查委托人是否符合法定的申请人主体资格

75.1  对青苗、地面附着物的补偿标准有争议申请协调、裁决的，由其所有权人、使用权人提出。

75.2  对土地补偿费的标准有争议申请协调、裁决的，由被征地的农村集体经济组织提出。

75.3  对安置补助费的标准有争议申请协调、裁决的，安置补助费发放给被安置人员的，由被安置人员提出；安置补助费发放给被征地的农村集体经济组织或者其他单位的，由被征地的农村集体经济组织或者其他单位提出。

 

第76条  受理协调和裁决的机关

76.1  申请协调的机关。当事人对征地补偿标准有争议的，应当向区、县人民政府申请协调，或者向其上级人民政府申请协调。由于各省或自治区规定不同，承办律师应当按照当地的规定向有关人民政府提出申请。

76.2  申请裁决的机关。省、自治区或市人民政府是征地补偿安置标准争议裁决机关，市国土资源和房屋管理局是办理征地补偿安置标准争议裁决的具体工作机构。各省或自治区的规定基本一致，也就是《土地管理法实施条例》第25条的规定。

第77条  律师应协助委托人准备并向当地省或自治区政府土地管理部门提交下列材料：

（1）  裁决申请书；

（2）  申请人身份证明；

（3）  区、县人民政府出具的协调结果告知书；

（4）  被征收土地的所有权证或其他权属证明；

（5）  区、县人民政府批准的征地补偿安置方案；

（6）  裁决工作机构认为应当提供的其他资料。

 

第78条  律师应告知委托人协调、裁决业务的注意事项

78.1  政府协调是政府裁决征地补偿标准争议的前置程序。对征地补偿安置方案中确定的征地补偿标准有争议的，应当按照先向区、县人民政府申请协调，经协调没有达成一致意见的，区、县人民政府应当书面告知当事人申请裁决的机关和期限，并在告知书上载明协调过程及协调未达成一致意见的原因。

78.2  申请土地补偿费安置标准争议协调、裁决应当在规定期限内提出。目前由于各省或自治区协调、裁决规定的期限不同，申请人应当按照当地的规定提出申请，如果在规定期限内不提出申请，申请人等于放弃了提出异议的权利。超过规定的期限提出申请，人民政府将不予受理。

78.3  征地补偿标准争议裁决期间不停止征地方案的实施。

78.4  经过区、县人民政府协调已经达成一致意见，申请人又就同一事项申请裁决的，裁决机构不予受理。

78.5  裁决工作机构已下达准予撤回裁决申请的决定，申请人又就同一事项申请裁决的，裁决机构不予受理。

78.6  人民法院或者行政复议机关对裁决申请事项已有裁决或决定结果的或者正在审理之中的，裁决机构不予受理。

第79条  裁决机构作出裁决的法定期限

裁决工作机构应自受理裁决申请之日起60个工作日内，作出书面裁决决定。情况复杂的，经裁决工作机构负责人批准，可以延长30日，并书面告知申请人；情况特别复杂的，经裁决工作机构负责人同意，报市人民政府批准，可以延长６０日，并书面告知申请人。

 

 

第六章

律师办理土地补偿争议行政复议法律业务

 

第80条  当事人对裁决机关作出的裁决决定不服的，可以在法定期限内依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请行政复议或者提起行政诉讼。

 

第81条  律师应告知委托人可提起行政复议的范围

81.1  对市、县人民政府批准的征地补偿安置补助标准有异议的。

81.2  对征地补偿安置方案涉及的被征土地类别、人均耕地面积、被征土地前三年平均年产值的认定有异议的。

81.3  实行区片综合地价计算征地补偿费的地区，对区片综合地价的适用标准和计算有异议的。

81.4  对征地补偿安置方案中的青苗、建筑物、构筑物及其他附着物的补偿标准有争议。

特别说明：申请人对征地补偿标准争议裁决不服提出行政复议，故复议范围同于申请裁决的请求范围。

第82条  律师应告知委托人受理行政复议的机关

在征地补偿安置标准争议中，对补偿争议的“裁决”不服提起复议，复议机关为原征地批准机关（省级人民政府或国务院），并由复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。

 

第83条  告知委托人行政复议不同的审查方法

在行政复议的实践中，行政机关主要采取以下两种方式：一是书面审查办法；行政复议机关只对申请材料及证据和被申请人及第三人提供的答辩材料及相关证据进行书面审查，原则上不向复议双方了解情况，也不做相关调查。二是当面审查办法。行政复议机关当面审查的方式是多样的，既可分别听取意见，也可将各方当事人召集到一起进行调查、质证辩论。

根据行政复议案件的具体情况应该注意以下几点：

（1）  及时与行政复议机关沟通，掌握第一时间的信息，及时查阅、了解被申请人提交的答辩意见和证据材料。

（2）  对被申请人提供的答辩和证据材料进行分析，作出是否申请听证的决定。

（3）  代理当事人提出事实、理由和相关证据，如实反映当事人的意见。着重对征地审批、补偿安置标准的合法性和合理性给予充分的论述。

第84条  注意行政复议的期限、期间的相关规定

84.1  复议机关自受理之日起60日内作出复议决定；延长期限最多不超过30日。

84.2  对行政复议机关不予受理或不予答复的起诉期限：自收到不受理决定书之日起或复议期满之日起15日内提出行政诉讼。

第85条  律师应告知委托人行政复议决定的救济措施

对土地复议决定不服的，可向法院提出诉讼，也可向国务院申请裁决；国务院作出的复议决定或裁定属于最终裁决。

 

 

第七章

律师办理征地补偿安置标准争议的诉讼

 

第一节  征地补偿安置争议

第86条  律师代理征地补偿安置争议诉讼的注意事项

86.1  因征地补偿安置争议裁决提起诉讼，同案原告为5人以上的，应当告知同案原告可以推选1~5名诉讼代表人参加诉讼。

86.2  征地补偿安置标准争议的裁决或复议决定，是由原征地批准机关即省、自治区、直辖市人民政府或国务院作出的，对省政府提起诉讼应向省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院提起；对国务院不得提起诉讼。

86.3  经过复议的，应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提出起诉；复议机关逾期不作决定的，应当在复议期满或延期届满之日起15日内向人民法院提出起诉。

第87条  律师代理征地补偿安置争议诉讼中需要审查的内容

87.1  审查争议补偿标准作出的依据。

87.2  审查争议补偿标准作出的法律程序和权限，如是否进行了征地审批、公告等。

87.3  如果补偿依据符合法律规定，则审查补偿是否到位。

 

 

第二节  征地补偿费用分配纠纷

 

第88条  农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议事程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。

 

第89条  律师应当告知委托人提起有关征地补偿费用分配的诉讼应当注意的事项：

89.1  根据相关司法解释的规定，土地承包中的承包地征收补偿费用分配纠纷属于民事案件。

89.2  集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

89.3  集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

 

第90条  律师应从以下几个方面审查委托人是否具有土地补偿费分配纠纷案件诉讼主体资格

90.1  土地承包人和集体经济组织的成员具有原告主体资格。

90.2  集体经济组织成员资格标准的确定。集体经济成员资格确认问题是农村土地补偿费分配纠纷案件的核心问题。审判实践中，法院在集体经济组织成员资格确认标准主要有两种模式。一是户籍主义模式，即只要具有本集体经济组织统征前农业户籍的，就视为集体经济组织成员，可以平等享受分配权利。二是户籍加义务结合模式。即除了具有本集体经济组织农业户籍外，还应与其他成员一样尽义务，才视为集体经济组织成员。代理律师可以根据当地具体规定和法院实际做法审慎代理决定。

90.3  参与土地补偿费分配的集体经济组织成员的时间标准。土地补偿费是因征用集体土地补偿给集体经济组织成员的费用，根据司法解释的规定，这里的“集体经济组织成员”应只限于“征地补偿安置方案确定时”的人员。

90.4  特殊群体人员集体经济组织成员的资格确定。特殊群体人员，如超生子女、轮换工、出嫁的姑娘、入赘的女婿，尽义务但户籍未在本集体经济组织的集体经济组织成员资格确定，如国家或当地有规定的，按规定执行。如国家和地方均未规定，一般原则上应以尊重集体经济组织习惯和合法两个原则解决。

90.5  与原告相对应的，被告一般是村民委员会。但在有些时候，村民小组也可以成为被告。根据《中华人民共和国土地管理法》第10条和司法解释的规定，村民小组有权经营、管理集体所有土地，可以讨论决定土地补偿费分配。实践中，国土局征收土地很多时候也是以村民小组为单位的。村民小组是依《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）的规定由村民委员会依法设立的，具有自己的管理机构和一定财产，可视为《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”。因此，村民小组可以作为土地补偿费分配纠纷案件的被告。

 

 

 

第三编

律师办理土地储备业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第91条  概念界定

土地储备，是指各级人民政府依照法定程序，在批准权限范围内，对通过收回、收购、征用或其他方式取得土地使用权的土地，进行储存或前期开发整理，并向社会提供各类建设用地的行为。

第92条  法律依据

92.1  《土地储备办法》。

92.2  《关于加强国有土地资产管理的通知》。

92.3  《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》。

92.4  《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》。

92.5  《关于深化改革严格土地管理的决定》。

92.6  《土地储备资金财务管理暂行办法》。

92.7  《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》。

 

 

第二章

土地储备的基本程序

 

第93条  完成土地储备包含三个基本环节，即土地的收回（收购、征用、置换）；土地的储存；土地的供应。在这三个环节中均包含三个方面的基本程序，即审批程序、公示程序和签约程序。

93.1  土地储备的审批程序。在土地储备行为的各个环节中，土地所有权、使用权的转让和变更是经常发生的。而对于不动产产权的转让和变更，国家历来有严格的程序性规定，其中行政审批手续则是土地所有权和使用权转让或变更的前提和必经程序。

在土地储备过程中，涉及土地的收回（收购、征用、置换），土地的供应等环节均需履行必要的行政审批程序。同时在这一过程中，对于土地用途的变化，收回土地的补偿标准、收购或供应土地的价格标准等，也必须履行必要的审批手续。不履行行政审批手续，或者越权行使审批权，则可能造成土地储备行为的违法和无效。因为行政审批手续的有关规定均属于法律、法规所规定的强制性规范。

93.2  土地储备的公示程序。目前试行的土地储备制度，强调统一收购和回收土地、统一储备、统一开发、统一供应。突出强化了各个环节的透明度原则，把土地的回收、供应交易等各个环节纳入政府和社会的监督之下。

93.2.1  土地使用权交易公示制度。按照国土资源部《关于整顿和规范土地市场的通知》规定，土地使用权交易应当实行公开交易制度。

93.2.2  土地征用的公告制度。征用土地必须按照《土地管理法》第46条的规定进行公告。公告内容按照国土资源部《征用土地公告办法》规定，主要包括：征地批准文件、批准文号、批准时间和批准用途；征地补偿标准和农业人员安置途径等。

93.2.3  土地基准地价的定期更新和公布制度。在土地储备中，对土地使用权的有偿收回（收购）以及土地的供应（出让）等环节均涉及土地的基准地价问题。基准地价不仅是协议出让土地使用权时确定出让金底价的重要参考依据，也是招标、拍卖确定出让金底价的重要依据。

93.2.4  土地储备范围等内容的公告制度。公告内容应当包括已纳入土地储备的土地范围、土地基本情况、土地未来用途、土地使用年限等基本内容。

93.3  土地储备中的签约程序。在土地储备过程中大量存在的是非平等主体之间的行政法律关系，如土地使用权的无偿收回、土地的征用以及土地使用权的划拨等。在这些法律关系中，由于法律关系主体的特殊性和不平等性，在有关土地权属的变更过程中不存在当事人之间就有关土地用途、价格等实质内容进行协商、谈判的问题，有关实质内容都是由政府单方决定的，而相对人则必须无条件服从。但是在土地储备的有偿收购和土地的有偿出让（包括协议出让或招标拍卖出让）中，政府和有关当事人则是平等的民事主体。就有关的收购（出让）价格等实质内容，双方应遵循自愿、公平和诚实信用的原则，协商确定。经协商达成一致的则应签订“国有土地使用权收回协议”或“国有土地使用权出让协议”。只不过在土地储备过程中，要约和承诺的过程有一定的特殊性。政府作为一方当事人对合同的签订具有一定的主动性，在通常情况下，首次要约均是由政府发出，而且要约的许多内容如土地用途、土地使用年限等，相对人只能无条件接受（承诺），而不能提出反要约。

 

附：《土地储备基本程序图》

 

 

第三章

律师审核土地储备合同应注意的问题

 

第94条  合同当事人

94.1  储备机构需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同。

94.2  储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方，签署土地储备合同。

94.3  储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地，应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方，签署土地储备合同。

特别提示：律师在审查土地储备合同当事人是否合法适格时，应重点审查作为合同相对方的土地原权利人，其在签订土地储备合同时是否依法存在，是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力；若系法人，其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。

第95条  合同主要条款

95.1  储备土地的坐落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等。

95.2  土地储备的补偿价格。

95.3  土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式。

95.4  储备土地的交付期限和标准。

95.5  储备土地的资料、文件移交。

95.6  合同各方在土地储备过程中的义务和责任。

95.7  土地储备手续的办理及配合。

95.8  违约责任。

95.9  不可抗力条款。

95.10  争议解决方式。

95.11  土地储备各方约定的其他事项。

 

第96条  土地储备补偿价格

除土地管理部门依法收回的闲置国有土地外，储备其他各类土地，储备机构应给予储备土地原权利人以补偿，即在储备合同中明确约定补偿价格。土地储备补偿价格，主要通过储备各方以协商的方式确定。其中，土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格。

律师应提示委托人：

（1）土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等。

（2）补偿价格可以是单价或者总价。若为单价，应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。

 

第97条  储备土地的交付

土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。

储备土地交付的条件可以是现状、场地平整，或者约定的其他条件。

 

第98条  土地储备机构的主要义务

98.1  取得实施土地储备的全部批准、同意和许可。

98.2  作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备。

98.3  安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金。

98.4  按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款。

98.5  办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续。

98.6  按照法律法规的规定，自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜。

98.7  完成储备土地交付的验收手续。

98.8  办理储备土地的房地产权利登记手续。

第99条  储备土地原权利人的主要义务

99.1  取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可。

99.2  做好土地储备的前期工作，确保按期交付储备土地。

99.3  按期完成储备土地交付条件和标准，协助储备机构验收，并向储备机构交付土地。

99.4  收取储备机构所付补偿款项，并出具合法收款凭证或者发票。

99.5  协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜。

99.6  协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。

 

第100条  违约情形

100.1  土地储备原权利人违约的情形

100.1.1  土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地。

100.1.2  储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制。

100.1.3  原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。

100.2  土地储备机构违约的情形如下：

（1） 土地储备机构未按时支付补偿款项；

（2） 土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。

 

 

 

第四编

律师办理建设用地使用权取得的业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第101条  概念界定

101.1  建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

101.2  协议出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权出让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。

101.3  招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。

101.4  拍卖出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。

101.5  挂牌出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。

101.6  出让方案，是指在土地出让过程中，市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的，供国土资源行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案，主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

 

第102条  主要法律依据

102.1  《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）。

102.2  《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）。

102.3  《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）。

102.4  《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》。

102.5  《关于深化改革严格土地管理的决定》。

102.6  《关于促进节约集约用地的通知》。

102.7  《划拨土地使用权管理暂行办法》。

102.8  《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。

102.9  《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》。

102.10  《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》。

102.11  《协议出让国有土地使用权规定》。

102.12  《协议出让国有土地使用权规范（试行）》。

102.13  《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》。

102.14  《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。

102.15  《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。

102.16  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

102.17  《规范国有土地租赁若干意见》。

 

第103条  适用范围

103.1  在建设用地使用权的取得过程中，律师的业务主要是接受建设用地使用权申请人的委托，代理建设用地使用权申请事宜。律师也可以接受市、县人民政府及其国土资源行政主管部门的委托，为其对建设用地使用权申请的审批提供法律服务。律师还可以接受建设用地使用权人或者市、县人民政府及其国土资源行政主管部门的委托，就因建设用地使用权而产生的纠纷，主持、参加调解工作，或者代理参加调解、诉讼。

103.2  本编第二章、第三章、第四章和第五章主要从律师接受申请人的委托，代为办理申请某宗土地的建设用地使用权有关事宜的角度撰写的。

 

 

第二章

律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引

 

 

第104条  律师接受委托后，应当审查委托人申请的建设项目是否属于划拨建设用地使用权的适用范围。

104.1  依据我国现行法律、法规及政策的规定，下列建设用地的使用权，确属必需的，可以由市、县级以上人民政府依法批准划拨：

（1）  国家机关用地和军事用地；

（2）  城市基础设施用地和公益事业用地；

（3）  国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（4）  法律、行政法规规定的其他用地。

104.2  我国国土资源行政主管部门制定并颁布了《划拨用地目录》，该目录不定期调整。律师应当特别注意划拨用地目录的调整情况。特别需要说明的是，2008年1月3日国务院发布的《关于促进节约集约用地的通知》(国发［2008］3号)明确指出，国土资源部要严格限定划拨用地的范围，及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会公用事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置，有偿使用。

 

第105条  律师应当审查委托单位的申请是否符合申请条件

用地单位提出用地申请应当符合下列条件：

105.1  该宗地已取得建设项目用地预审意见，并获得通过。

105.2  拟建设项目已经过计划行政主管部门审批、核准或备案，取得的立项批复和项目可行性研究报告批复在有效期内，并且项目已列入年度建设计划。

 105.3  建设项目符合土地利用总体规划和城市规划，已取得《建设用地规划许可证》及《审定设计方案通知书》，且均在有效期内。

 105.4  其他行政机关规定的必要条件。例如：新征建设用地需完成征地补偿及安置工作；危旧房改造项目需取得市、区（县）两级危改办立项批准文件；经济适用住房项目需取得市开发办经济适用住房立项批准文件等。

 

第106条  律师可代理委托人和拟申请宗地的原所有人或者使用人签订征收、拆迁或者使用协议。

106.1  拟申请宗地原为农用地或者为农民集体所有的建设用地的，申请人应当办理征地手续，和土地所有人签订征地补偿协议，将该宗地转为国有建设用地。

106.2  拟申请宗地原为个人使用的国有建设用地的，申请人应当和使用人签订拆迁（搬迁）补偿协议。

106.3  拟申请的建设用地使用权范围内有中央产、军产、宗教产、文物的，申请人应当和相关单位签署有关用地协议。

106.4  拟申请宗地原为其他单位使用，原使用单位因此受到损失的，申请人应当给予适当补偿。

 

第107条  律师可协助委托人制作和整理以下申请材料，提交给市、县国土资源行政主管部门进行审批：

107.1  申请人的工商营业执照或法人代码证书，法定代表人身份证明书及授权委托书。

107.2  划拨国有建设用地申请书。

107.3  建设项目用地预审意见。

107.4  计划主管部门核发的项目审批、核准、备案批准文件。

107.5  规划主管部门核发的《建设用地规划许可证》附件及附图，《审定设计方案意见书》及附图。

107.6  与原产权单位或个人签订的用地协议、征地补偿协议、拆迁（搬迁）补充协议及相关土地权属证明文件。

107.7  其他国土资源行政主管部门要求提交的、与申请事项有关的材料。例如：新征建设用地提交政府征地批准文件及征地部门出具的征地补偿及安置完成证明文件；危旧房改造项目提交市、区（县）两级危改办立项批复；经济适用住房项目提交市开发办经济适用住房立项批复等。

 

第108条  律师可提示委托人对申请结果的处理方式

108.1  申请未得到许可的，在接到《不予行政许可决定书》或者得知未予许可后，委托人不服的，律师应当告知委托人可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

108.2  申请被准予许可的，律师可依据特别授权，代理委托人领取《行政许可决定书》《建设用地批准书》（存量建设用地）等许可文书、证件。

 

第109条  待完成项目用地范围内居民和原用地单位的拆迁安置补偿工作后，律师可代理委托人向市、县国土资源行政主管部门申请办理《划拨决定书》。

 

第110条  《划拨决定书》送达后，律师可代理委托人接受土地，并依法向市、县国土资源行政主管部门申请土地登记，领取土地使用权证书。

 

第111条  律师应告知委托人，符合下列情形之一的，已取得的划拨建设用地使用权可能被收回或终止，但委托人可依法获得补偿：

111.1  因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因，划拨建设用地使用权人停止使用原划拨的国有土地的；

111.2  为了实施城市规划进行旧城区改造或者其他公共利益，需要调整使用土地的；

111.3  为特定项目而设定的划拨建设用地使用权，当该特定项目完成历史使命，或该特定项目因故无法达成，或不再需要的，如经有关人民政府核准报废的公路、铁路、机场、矿场等。

 

第112条  律师应告知委托人处分划拨建设用地使用权受到以下限制：

112.1  未经市、县人民政府国土资源行政主管部门批准并办理土地出让手续、缴纳土地出让金，划拨建设用地使用权人不得转让、出租、抵押其建设用地使用权。

112.2  对划拨建设用地使用权人未经批准擅自转让、出租、抵押的，国土资源行政主管部门有权没收其非法收入，并根据情节处以罚款。划拨建设用地使用权人的转让、出租、抵押行为不受法律保护。

 

 

第三章

律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引

 

第113条  律师可指导委托人了解土地出让信息，提出用地申请

113.1  律师应当熟悉当地人民政府及其国土资源行政主管部门公布的办事程序，了解办理土地协议出让所需要准备的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。

113.2  律师应当告知委托人，市、县国土资源行政主管部门定期或不定期将国有土地使用权出让计划、细化的地段、地块信息向社会公布，同时明确用地者申请用地的途径和方式，公开接受用地申请。相关信息可以查看相关市、县国土资源行政主管部门的网站或中国土地市场网（www.landchina.com）。

113.3  律师应当告知委托人注意搜集并核实相关的土地出让信息。

113.4  律师应当了解委托人对宗地的具体供地意向。

 

第114条  律师应当告知委托人，在下列情形下可以采取协议方式出让建设用地使用权：

114.1  供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，在供地计划公布后，在规定的时间内，同一宗地只有一个意向用地者的。

114.2  原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。

114.3  划拨土地使用权转让申请办理出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。

114.4  建设用地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式。

114.5  法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。

 

第115条  律师在土地申请审批中的工作

115.1  律师应当协助委托人进行地价评估，协助委托人和市、县国土资源行政主管部门协商出让金的底价。

115.2  律师应当告知委托人，协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。低于最低价时，国土资源行政主管部门不能出让建设用地使用权。

115.3  律师应当了解该宗土地的出让方案是否报经相应的市、县人民政府批准。

115.4  在该宗土地出让方案报经市、县人民政府批准后，律师可代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让意向书》。意向书应当向社会公示，公示期不得少于5日。

 

第116条  律师在协议出让土地结果确定后办理的事项

116.1  代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让合同》。

116.2  代理委托人领取《建设用地批准书》，缴纳土地出让金，接收土地。

116.3  代理委托人办理土地登记，领取《建设用地使用证》。

 

 

第四章

律师办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让业务操作指引

 

第117条  律师可指导委托人了解土地出让信息，提出用地申请。

117.1  律师代理委托人办理以招标、拍卖、挂牌形式出让建设用地使用权申请事宜，应当熟悉当地市、县国土资源行政主管部门公布的办事程序，了解办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让所需的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。

117.2  律师应当了解市、县国土资源行政主管部门公布的建设用地使用权出让计划，并及时提供给委托人。上述信息可以在市、县国土资源行政主管部门的网站和中国土地市场网（www.landchina.com）查询。

117.3  律师应当核实国土资源行政主管部门公布的信息的真实性。

117.4  在提出用地申请后，律师要跟踪了解拟受让宗地的申请用地情况和市、县国土资源行政主管部门决定的出让方式，代理申请人参加招标、拍卖、挂牌等程序。

 

第118条  律师应告知委托人，符合下列情形之一的，必须通过招标、拍卖或者挂牌方式出让建设用地使用权：

（1）  供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；

（2）  其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；

（3）  划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；

（4）  划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；

（5） 出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；

（6）  法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

 

第119条  律师代理申请人参加招标、拍卖、挂牌申请阶段的工作

119.1  律师应当审查委托人是否具有申请人的资格，是否符合市、县国土资源行政主管部门在招标、拍卖或者挂牌出让建设用地文件中要求具备的申请资格。

119.2  律师应当提醒和协助委托人充分了解拟受让地块的情况，包括但不限于宗地的物理现状、土地性质、使用年限、权属、用途、规划条件及周边环境等。

119.3  律师代理委托人依照公告的要求提出申请。提出申请时应当依照公告要求的时间和方式，提交相关的申请人资质证明和申请文件。

119.4  律师应当注意避免出现申请无效的情形。 符合下列条件之一的，申请无效：

（1）  申请人不具备竞买资格的；

（2）  未按规定缴纳保证金的；

（3）  申请文件不齐全或不符合规定的；

（4）  委托他人代理但委托文件不齐全或不符合规定的；

（5）  法律、法规或者招标、拍卖、挂牌文件规定的其他情形。

 

第120条  律师代理委托人参加招标活动实施阶段的工作

120.1  开标。律师应当代理委托人，按照招标出让公告规定的时间、地点参加开标活动，在开标活动中，要注意检查标箱的密封情况，标箱应当众检查密封情况后当众开启。标箱开启后，律师应当听取招标主持人宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容，对主要内容应当书面记录。

120.2  律师应当监督评标过程是否公正。监督评标的主要工作内容包括评标人选是否合乎规定；评标是否在保密的情况下进行；评标结果和宣读的投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容是否一致等。

120.3  领取《中标通知书》。

120.3.1  委托人中标的，律师可代为领取《中标通知书》，应注意审查其内容是否完备，是否正确无误。《中标通知书》主要内容包括：招标人与中标人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款，以及双方签订《国有建设用地使用权出让合同》的时间、地点等。

 120.3.2  律师应当提醒委托人，《中标通知书》对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，均应依法承担相应的法律责任。

 

第121条  律师代理委托人参加拍卖出让建设用地使用权活动的实施阶段的工作

121.1  在参加拍卖会之前，律师可协助委托人确定出价的策略，确定最高出价。

121.2  律师应当代理委托人，按照出让公告规定的时间、地点参加拍卖活动。

121.3  在拍卖过程中，律师要注意拍卖程序是否合法，竞价规则是否符合规定。

121.4  律师应当注意拍卖是否有底价。

121.5  签订《成交确认书》。

121.5.1  委托人成为买受人后，律师代理委托人与拍卖人当场签订《成交确认书》。

121.5.2律师应当提醒委托人，《成交确认书》对拍卖人和买受人具有法律效力，拍卖人改变拍卖结果的，或者买受人不按约定签订《建设用地使用权出让合同》，放弃竞得宗地的，应当承担法律责任。

 

第122条  律师代理委托人参加挂牌活动实施阶段的工作

122.1  律师可代理委托人填写报价单并按照规定报价。

122.2  律师应当注意，竞买人报价是否存在报价无效的情形。符合下列情形之一的，报价无效：

（1）  报价单未在挂牌期限内收到的；

（2）  不按规定填写报价单的；

（3）  报价单填写人与竞买申请文件不符的；

（4）  报价不符合报价规则的；

（5）  报价不符合挂牌文件规定的其他情形的。

122.3  律师在代为报价后，应当注意报价是否得到确认。对于未被确认的报价，应当查明原因，予以更改或补充，以便得到确认。

122.4  挂牌截止

122.4.1  在参加挂牌截止活动之前，律师要协助委托人确定出价的策略，确定最高出价。

122.4.2  在公告规定的挂牌截止时间，律师应当出席挂牌现场，代理委托人参加挂牌截止活动，并对活动是否合法进行监督。

122.5  《成交确认书》的签订及其效力

122.5.1  委托人成为买受人后，律师可代理其与挂牌人当场签订《成交确认书》。

122.5.2  律师应当告知委托人：《成交确认书》对挂牌人和买受人具有法律效力。挂牌人改变挂牌结果的，或者买受人不按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》、放弃竞得宗地的，应当承担法律责任。

 

第123条  招标拍卖挂牌实施后的律师代理工作

123.1  代理委托人与市、县国土资源行政主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。

123.2  代理委托人办理土地登记、领取《建设用地批准书》。

123.3  根据委托人的特别授权，律师可代理委托人办理土地登记。

 

第124条  律师应提醒委托人，符合下列情形的，国土资源行政主管部门可以解除出让合同：

124.1  建设用地使用权人延期支付出让金超过60日，经国土资源行政主管部门催缴后仍不能支付建设用地使用权出让金的，国土资源行政主管部门有权解除合同，建设用地使用权人无权要求返还定金，国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。

124.2  建设用地使用权人造成土地闲置，闲置期间满1年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年未开工建设的，国土资源行政主管部门有权无偿收回建设用地使用权。

124.3  建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。

 

第125条  律师应提醒委托人建设用地使用权可能被提前收回

律师应当告知委托人，在建设用地使用权期间届满前，因公共利益的需要，出让人可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。出让人提前收回建设用地使用权的，应当退还相应的出让金，并对建设用地使用权人的房屋及其他不动产，依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障建设用地使用权人的居住条件。

 

第126条  建设用地使用权期满的处理

律师应当告知委托人，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属，出让人和受让人有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

 

 

第五章

律师办理国有土地租赁业务操作指引

 

第127条  概念界定

国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与市、县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁属于国家一级土地市场，是国有土地有偿使用的一种形式，是建设用地使用权出让方式的补充。

 

第128条  律师应当告知委托人申请国有土地租赁行为的性质

律师在指导、代理委托人申请租赁国有土地时，应当告知使用权取得是一个行政许可的申请过程。由委托人向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出租赁申请，经其审批，取得租赁国有土地使用权。

 

第129条  律师应当告知委托人，国有土地租赁适用于下列情形：

129.1  原有划拨的建设用地，因发生土地转让、场地出租、企业改制或改变土地用途后依法应当有偿使用的。

129.2  对于新增建设用地，租赁只作为出让方式的补充，重点仍应是推行和完善建设用地使用权出让和划拨制度。

 

第130条  律师应当告知委托人，国有土地租赁不适用于下列情形：

130.1  对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍然维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。

130.2  对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。

 

第131条  律师应当告知委托人，取得国有土地租赁使用权的方式有下列几种：

（1）  招标；

（2）  拍卖；

（3）  协议。律师要提醒委托人，采用双方协议方式出租国有土地使用权的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租结果要报上级国土资源行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级国土资源行政主管部门和社会的监督。

 

第132条  律师应当告知委托人，为新建项目申请国有土地租赁需要符合下列条件：

（1） 通过建设项目用地预审，落实预审意见；

（2） 取得计划行政主管部门立项批文；

（3）  取得规划行政主管部门用地及建设规模的规划批准文件；

（4）  取得土地权属文件或土地权属来源文件，且土地权属清晰、无争议；

（5）  具备申请国有土地租赁的其他条件。

 

第133条  律师应告知委托人，为新建项目申请国有土地租赁应当提交以下申请材料：

133.1  申请人的营业执照复印件。

133.2  国有土地使用权租赁申请表。

133.3  土地（年租金）评估报告。

133.4  建设项目用地预审文件及落实预审意见的书面材料。

133.5  计划部门立项批文，即项目建议书批复和可行性研究报告批复的复印件。

133.6  规划批准文件、规划意见书及钉桩成果通知单、建设用地规划许可证。

133.7  土地权属文件或土地权属来源文件、与权属单位的协议的复印件及权属单位同意申请人办理土地使用权租赁的证明文件（近期的出具原件）。

133.8  租赁合同及其租赁土地的附图。其中申请租赁的建筑物有两种以上用途或地下含经营性用途的，提供各类用途的部位分布表及附图。

133.9  特殊情况下的申请材料：

（1）  若不按规划文件确定的用地范围整体办理租赁手续的，需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的，提供租赁用地分摊说明；如为分块租赁的，提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。

（2）  合作建设项目须提交合作建设各方的协议书，及除申请人外的其他各方同意由申请人办理土地租赁的证明文件。

（3）  如申请人为中外合资、合作或外商独资企业，需提供有权机关对中外合资、合作或外商独资企业核发的外商投资企业批准证书及合作、合资企业合同、章程的批复。

 

第134条  律师应当告知委托人，为现状项目申请国有土地租赁应当符合下列条件：

（1）  已取得房屋所有权证；

（2）  取得国有土地权属文件或土地权属来源文件，且权属清晰、无争议；

（3）  具备申请国有土地租赁的其他条件。

 

第135条  律师应告知委托人为现状项目申请国有土地租赁，应当提交以下申请材料：

（1）  申请人的营业执照复印件；

（2）  国有土地使用权租赁申请表；

（3）  土地（年租金）评估报告（原件）；

（4）  国有土地使用证或土地权属行政主管部门出具的权属证明文件；

（5）  房屋所有权证；

（6）  租赁合同及其附图；

（7）  现有建筑物及面积用途清单及附图；

（8）  特殊情况下的申请材料：如果不按国有土地使用证的用地范围整体办理租赁手续的，需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的，提供租赁用地分摊说明；如为分块租赁的，提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。

 

第136条  律师应当告知委托人《国有土地租赁合同》的相关要求

136.1  租赁期限。租赁期限6个月以上的，承租人应当和市、县国土资源行政主管部门签订书面的租赁合同。短期租赁一般不超过5年，长期租赁最长不得超过20年，期满可以续订。

136.2  租赁合同的主要内容。租赁合同的主要内容包括租赁双方当事人的基本情况；租赁宗地的位置和空间范围；租赁年限；租金标准、支付期限及方式；租赁宗地的性质及用途；租赁宗地市政配套设施建设的责任、费用及租期届满时的处置方式；租赁宗地现有建筑物、构筑物及其他附着物的处置方式；租赁宗地待建建筑物、构筑物及其他附着物在租期届满时的处置办法；违约责任；争议的解决方式以及当事人的其他权利和义务等。

 

第137条  律师代理委托人提交申请材料，除内容符合以上规定外，形式应当符合以下标准：

（1）  提交的材料齐全、符合法定形式；

（2）  原件应使用A4纸打印，复印件统一使用A4纸，图纸可用A4纸或A3纸缩印，但必须清晰；

（3）  全部复印件均应加盖申请人公章。

 

第138条  律师可代为领取受理申请文件

律师代理委托人向国土资源行政主管部门提交申请后，当场或者5日内领取《行政许可申请受理决定书》，或《行政许可申请不予受理决定书》，或《行政许可申请补正材料告知书》。

 

第139条  律师可代为及时更正或补充申请材料

在租赁审批过程中，律师应当及时和国土资源行政主管部门保持联系，了解审批的进程，并根据行政机关的要求，及时更正、补充提供相关的材料。

 

第140条  律师在审批结果确定后的工作

140.1  租赁申请不予许可的,律师应当及时领取《不予行政许可决定书》，并告知当事人可以依照《行政许可法》的规定，予以提起行政复议或者行政诉讼。

140.2  租赁申请得到许可的，律师要及时领取《行政许可决定书》，并代理委托人签署《国有土地使用权租赁合同》。

 

第141条  律师可为委托人履行合同提供协助

律师在委托人履行合同过程中，应当及时跟踪，遇到问题及时和市、县国土资源行政主管部门沟通，协商解决。无法协商的，通过行政复议、行政诉讼或者民事诉讼的途径解决。

 

 

第六章

律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引

 

第142条  律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务的种类

142.1  在《国有建设用地使用权出让合同》的签订和履行过程中，律师可以接受建设用地使用权人（建设用地使用权申请人）的委托，代理其处理相关的纠纷，也可以接受市、县人民政府及国土资源行政主管部门（出让人）的委托，代理其主持相关纠纷的调解，或者参加相关纠纷的调解或者诉讼。

142.2  律师办理的具体业务，既包括纠纷的调解，也包括纠纷的诉讼。诉讼一般包括民事诉讼和行政诉讼两种。

 

第143条  律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷的基本原则

143.1  律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷案件，应当遵守宪法和法律，坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织或者个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。

143.2  律师在办理案件过程中，既要遵守法律法规，又要考虑国家政策的要求，还要注意适用中共中央、国务院及地方各级人民政府文件等政策性规定。

 

第144条  律师应当对《国有建设用地使用权出让合同》有关纠纷的性质作出认定

144.1  《国有建设用地使用权出让合同》的性质在法学理论中尚存在争议。从司法实践看，不是所有的纠纷都作为民事或者行政纠纷处理。纠纷发生后，律师应当区分具体争议事实的不同性质，分别依据民事或者行政程序法律的规定处理。

144.2  在具体纠纷案件的民事或行政性质分析上，各地行政机关及人民法院可能存在不同的认识，律师在分析不清的情况下，要审慎研究，不要盲目下结论。

 

第145条  律师应向委托人了解纠纷的具体情况，并收集相关的证据

律师接受委托后，应当了解纠纷的具体情况，收集相关的证据，依据法律法规和政策，结合具体情况，提出解决纠纷的不同法律方案，供委托人自己决策。律师了解、调查的主要内容包括以下几个方面：

（1） 纠纷产生的阶段。查清纠纷产生在合同的签订过程中还是履行过程中。

（2）  国有建设用地使用权出让合同是否已经签订。

（3）  国有建设用地使用权出让合同项下的宗地是否属于国有建设用地，是否取得规划许可。

（4）  国有建设用地使用权出让合同出让金的缴纳情况。

（5）  其他和出让合同密切相关的事项。

 

第146条  《国有建设用地使用权出让合同》中民事性质的纠纷事项

民事诉讼主要包括以下几个方面的争议：

（1）  在招标、拍卖或者挂牌过程中发生的争议；

（2）  因《国有建设用地使用权出让合同》是否成立和是否有效而发生的争议；

（3）   因出让人没有按时交付土地，或者交付的土地不符合出让合同的约定而产生的纠纷；

（4）  因受让人超过合同约定的期限6个月仍然没有缴纳土地出让金，或违反合同约定的条件利用土地，或违反法律法规的其他强制性规定致使出让人行使合同解除权引起的争议；

（5）  因合同解除后，合同一方或者双方没有及时退还已经缴纳的土地出让金或者承担合同责任的；

（6）  其他应当依据民事法律处理的事项。

 

第147条  《国有建设用地使用权出让合同》中行政性质的纠纷事项

行政性质的纠纷事项，主要是指市、县人民政府及国土资源行政主管部门依据行政法律、法规作出行政处理或行政处罚的事项。建设用地使用权人对此不服的，应当依据《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提起行政复议或者行政诉讼。

 

第148条  律师应当审查委托人是否签订了书面的《国有建设用地使用权出让合同》

148.1  根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第15条的规定，《国有建设用地使用权出让合同》应当采用书面合同形式。依据《合同法》第32条的规定，《国有建设用地使用权出让合同》自双方当事人签字或者盖章时成立。

148.2  律师应当注意：依据《合同法》第37条的规定，《国有建设用地使用权出让合同》在签字或者盖章以前，一方已经履行了主要义务、对方已经接受的，合同成立。

 

第149条  律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的主体是否适格

149.1  出让人应当是市、县人民政府国土资源行政主管部门。其他主体作为出让人签订的《建设用地使用权出让合同》无效。但是，在2005年8月1日之前，开发区管理委员会作为出让方签订的《国有土地使用权出让合同》，在起诉前经有权市、县人民政府国土资源行政主管部门追认的，可以认定合同有效。

149.2  法律、法规对受让人没有特别的规定，但要注意招标、拍卖、挂牌中对申请人的特殊要求以及对外商和香港、澳门、台湾地区投资主体投资土地的限制性规定。

 

第150条  律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的标的是否符合法律规定

150.1  《国有建设用地使用权出让合同》的标的必须是国有建设用地。农村集体土地在没有办理农用地转为建设用地手续之前，不能作为《国有建设用地使用权出让合同》的标的。

150.2  律师应当审查出让的土地是否取得了《建设用地规划许可证》，是否符合城市规划。

 

第151条  律师应当审查出让方式是否符合法律、法规及政策的规定

151.1  2002年7月1日之前，商业、旅游、娱乐和商品住宅用地允许协议出让。

151.2  2002年7月1日至2004年8月31日，建设用地使用权出让要严格执行招标、拍卖、挂牌出让的规定。其中属于历史遗留问题范围的，可以采用协议出让的方式，但是必须在2004年8月31日前处理完毕。

151.3  自2004年9月1日起，必须严格执行招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的规定，不再允许以历史遗留问题为由，协议出让经营性土地。

151.4  自2007年10月1日起，应当依据《物权法》第137条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

 

第152条  律师应当审查以协议方式出让的合同中出让金的约定是否合法

152.1  经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的建设用地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

152.2  出让人或者受让人请求按照订立合同时的市场评估价格缴纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由出让方和受让方按照过错程度承担责任。

 

第153条  律师应当审查合同相关的出让方案是否得到有权人民政府的审批

153.1  出让方案经过有权的人民政府审批以后，出让人和受让人才能签订《建设用地使用权出让合同》。

153.2  土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，人民法院应予支持。

 

第154条  律师应当审查出让人是否具有单方面行使解除权的情形

154.1  以出让方式取得建设用地使用权进行房地产开发的，如果受让人超过出让合同约定的动工开发日期满2年仍未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权，解除《国有建设用地使用权出让合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的，出让人不享有解除合同的权利。

154.2  受让方擅自改变建设用地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，人民法院会予以支持。

154.3  出让合同或者补充合同中约定的出让人行使解除权的其他条件是否成就。

154.4  律师应当注意：解除权的条件成就不意味着合同已经解除。只有解除通知送达给对方后，出让合同才解除。对方对解除合同有异议的，应当在合同约定的异议期限内向仲裁机构提起仲裁或者向人民法院提起诉讼；当事人没有约定异议期间，在解除通知送达之日起3个月后才提起异议的，仲裁机构或者人民法院不予支持。

 

第155条  律师应当注意到，合同有效，但是不一定判决出让人实际履行交付土地的义务。

在土地出让纠纷审理中，除了依据法律法规的规定，法院还要依据国家政策的规定。在某些情况下，合同虽然符合法律法规的规定，但是违背国家政策，或者存在《合同法》第110条规定的不能履行的情形的，法院不会判决出让人履行合同，只能判决出让人承担合同不能履行的违约责任。

 

第156条  律师代理出让人处理建设用地使用权出让纠纷时应注意的事项

156.1  对一些受让人违反合同义务的行为，律师可提示出让人直接行使行政处罚权；在无法依据行政法律法规处理时，适用民事法律法规处理。

156.2  对于下列事项应当通过行政程序处理：

（1）  因为建设用地使用权人闲置土地，致使建设用地使用权被无偿收回的；

（2）  根据社会公共利益的需要，依法提前收回建设用地使用权的；

（3）  建设用地使用权人改变土地用途而没有依法办理相关手续的；

（4）  其他应当通过行政程序处理的事项。

156.3  律师在指导委托人行使行政处罚权时，要严格依照法律、法规的规定执行。相对人对行政处罚和行政处理等具有行政复议权和行政诉讼权。

 

第157条  律师在主持或者参加调解中需要注意的事项

157.1  应当注意我国实行最严格的土地管理制度，存在许多禁止性规定。违反土地法律、行政法规禁止性规定的调解内容无效。

157.2  如果调解不成，要提醒委托人及时通过诉讼或者行政复议程序解决，以免超过有关诉讼或者行政复议时效的规定而失去胜诉的权利。

 

第158条  律师代理民事诉讼的注意事项

律师代理民事诉讼，应当依据相关法律规定，按照诉讼程序进行。律师应当按时提交证据，按时出席法庭审理，遵守法律中关于律师执业的规定。

 

第159条  律师代理行政复议和行政诉讼的注意事项

律师在行政复议或行政诉讼中，应当依据有关法律的规定，按时提交证据，按时出庭，履行律师在行政诉讼或行政复议中作为代理人的义务。

 

 

 

第五编

律师办理建设用地使用权流转业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第160条  建设用地使用权流转的概念界定

建设用地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

建设用地使用权流转，是指建设用地使用权属转移或实际使用人发生变更的行为，包括转让、出租、抵押及项目公司股权转让和投资合作等形式，又可分为出让取得的建设用地使用权的流转和划拨取得的建设用地使用权的流转。

 

第161条  建设用地使用权流转的法律依据

161.1  《中华人民共和国中外合作企业法》（以下简称《中外合作企业法》）。

161.2  《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。

161.3  《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。

161.4  《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。

161.5  《中华人民共和国城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》）。

161.6  《城市房地产开发经营管理条例》。

161.7  《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。

161.8  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。

161.9  《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

161.10  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

161.11  《最高人民法院关于审理涉及国有建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

161.12  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

 

第二章

律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引

 

第一节  对拟转让的建设用地使用权的调查与审核

第162条  律师应进行转让前土地权属调查

律师为客户办理受让建设用地使用权手续提供法律服务，应当在转让前进行土地权属调查，内容包括：

162.1  转让人是否已经领取建设用地使用权证。

162.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

162.3  转让人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

162.4  拟受让的建设用地使用权的取得方式。

162.5  转让以出让方式取得的建设用地使用权，是否符合出让合同的有关约定：

（1）  是否已经支付全部土地出让金。

（2）  是否已经按照出让合同约定进行投资开发：属于房屋建设工程的，是否已经完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，是否已经依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。

162.6  以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。

162.7  以出让方式取得的建设用地使用权的，是否已按出让合同的约定对土地进行了开发建设，是否属于闲置土地。

162.8  转让以划拨方式取得的建设用地使用权，是否按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。

162.9  拟受让的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物，以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。

162.10  建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。 如已出租，承租人有优先购买权，应先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附着物已经出租，租赁合同尚未解除且承租人放弃优先购买权的，建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权转移后不影响原租赁合同的效力，新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。

162.11  拟受让的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利。

162.12  凡需在签订建设用地使用权转让合同前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。

162.13  审查拟受让的建设用地使用权有无下列禁止转让的情形：

（1）  司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的；

（2）  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的；

（3）  权属有争议的；

（4）  未依法登记领取权属证书的；

（5）  以划拨方式取得的建设用地使用权，未按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。

（6）  法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

162.14  以划拨方式取得建设用地使用权的，转让建设用地使用权时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理建设用地使用权出让手续，但应当将转让收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

 162.14.1  经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第24条规定的项目的。

 162.14.2  私有住宅转让后仍用于居住的。

 162.14.3  按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的。

 162.14.4  同一宗土地上部分房屋转让而建设用地使用权不可分割转让的。

 162.14.5  暂时难以确定建设用地使用权出让用途、年限和其他条件的。

 162.14.6  根据城市规划建设用地使用权不宜出让的。

 162.14.7  县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取建设用地使用权出让方式的其他情形。

 

第163条  律师应对转（受）让方主体资格进行调查

163.1  拟转（受）让建设用地使用权的转（受）让人属于有限责任公司、股份有限公司的，律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

163.2  拟转（受）让建设用地使用权的转（受）让人属于国有公司的，律师应当审查政府主管部门的批准文件。

 

 

第二节  建设用地使用权转让合同

 

第164条  律师应提示委托人转让合同的主要内容

建设用地使用权转让合同应具备以下主要内容：

（1）  转让当事人双方的姓名或者名称、住所、联系方式。

（2）  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。

（3）  土地所有权性质、建设用地使用权获得方式和使用期限；是否需补交土地出让金，由哪一方补交。

（4）  建设用地使用权的规划用途和规划条件。

（5）  建设用地使用权转让的价格、支付方式和期限。

（6）  建设用地使用权的交付和验收的日期、交付方式。

（7）  该建设用地上是否存在地上建筑物、其他附着物，及其处理方式。

（8）  转让当事人双方的权利义务。

（9）  合同履行过程中发生不可抗力的处理。

（10）  担保。

（11）  违约责任。

（12）  争议的解决方式。

（13）  转让当事人双方约定的其他事项。

第165条  律师应提示委托人注意的事项

165.1  建设用地使用权转让时，建设用地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。

165.2  建设用地使用权转让后，应提示委托人及时办理与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件相应的变更手续。

165.3  律师要提示委托人关注拟受让的建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件。建设用地使用权转让后，如受让人需要改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件的，律师应提示委托人，对此应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同，调整建设用地使用权出让金，并办理土地登记手续。

165.4  律师应根据代理立场选择最有利的付款方式

 165.4.1  律师在代表转让人利益时，应尽量采取一次性付款的方式以降低交易风险发生的可能性。

 165.4.2  律师在代表受让人利益时，应尽量采取分期付款方式。可约定合同签订后支付一部分价款，土地达到约定交付条件、实际交付受让人使用时支付一部分价款，剩余价款于建设用地使用权证办理完成时支付。

 

 

第三节  建设用地使用权转让的风险监管

 

第166条  律师可提示委托人采取保证交易安全的方法

为保障交易的安全性，律师可建议委托人将建设用地使用权转让价款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存，尽量不要选择中介机构代收代付转让价款。待建设用地使用权证过户至受让人名下后再行支付给转让人。

 

第167条  律师应提醒委托人注意国家优先购买权

建设用地使用权转让，转让双方必须如实申请成交价格，土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20％以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。

 

第168条  律师事务所办理委托监管业务的操作流程

转让双方在签署建设用地使用权转让合同后，可将建设用地使用权转让价款和建设用地使用权证交由监管方统一管理，待建设用地使用权转移登记完成即受让人的建设用地使用权证出证后，再由监管方通知转让双方同时领证、领款。其流程一般为：

（1）  监管方与转让双方签订《监管协议》。

（2）  监管方收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明；建设用地使用权证或申请权属登记的收件收据；建设用地使用权转让合同。

（3）  受让人转让价款划到监管账户。

（4）  办理过户登记手续。

（5）  土地登记管理部门转移登记，出具新的建设用地使用权证。

（6）  通知转让双方领证、领款。

（7）  三方办理交接、领证、领款、结案。

 

第169条  律师事务所在办理委托监管业务中应注意的要点

169.1  律所及律师在办理委托监管业务时，应设立专门账户，用于存放委托监管资金，不得与事务所或个人账户混淆，防止出现风险。

169.2  律所及律师在办理委托监管业务时，应妥善保管委托人所交付的资料，并在办理完成之后及时归还委托人，防止因资料丢失而承担法律责任。

169.3  律所及律师在办理委托监管业务，在建设用地使用权转移登记完成后，应及时通知双方领证领款。

 

 

第四节  建设用地使用权转让登记

 

第170条  建设用地使用权转让必须办理登记

170.1  未登记的转让不发生效力。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理登记。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。

170.2  律师应特别提示委托人，其建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记，不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等行为侵害买受人，应及时办理转移登记。配合受让人办理建设用地使用权转移登记是转让人的合同义务，转让人应当积极配合受让人办理该项手续。

 

第171条  律师代办登记需注意的要点

律师代办建设用地使用权转移登记手续，要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书，并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核登记材料是否齐全、真实，并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕及时归还当事人，以免因丢失承担责任。

 

 

第三章

律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引

 

 

第一节  房地产项目转让（含在建工程转让）

 

第172条  概念界定

172.1  房地产项目转让，是指房地产公司将符合转让条件的房地产项目转让给他人，并办理国有建设用地等变更登记手续，从而由受让方取得房地产项目权益的行为。

172.2  在建工程转让，是指建设单位（转让方）以变更在建工程的建设主体和建设用地使用权主体的方式,在满足法律规定的转让条件下，将在建工程项下的国有建设用地使用权、在建工程所有权和继续建设的相关权利一并让与受让方，并由受让方支付对价的民事法律行为。

 

第173条  律师应告知委托人房地产项目转让（含在建工程转让）的基本条件

173.1  房地产项目转让（含在建工程转让）的基本条件

173.1.1  按照《国有建设用地出让合同》约定已经支付全部国有建设用地出让金，并取得《建设用地使用权证》。

173.1.2  按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

173.1.3  取得《建设用地规划许可证》。

173.1.4  取得《建设工程规划许可证》。

173.1.5  取得《建筑工程施工许可证》。

 

173.2  限制转让的范围

173.2.1  以出让方式取得国有建设用地的，不符合前述在建工程转让基本条件的。

173.2.2  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。

173.2.3  建设用地使用权被依法收回的。

173.2.4  房地产项目（含在建工程）权利主体属共有状态，未经其他共有人书面同意的。

173.2.5  权属有争议的。

173.2.6  法律、行政法规规定禁止转让的其他情形（如建设在集体经济组织的建设用地之上的工程）。

 

第174条  律师应提示委托人房地产项目转让（含在建工程转让）备案需提交的主要资料

174.1  转让方和受让方各自的申请报告。

174.2  发展与改革委员会立项批复和建设计划。

174.3  红线定点批文及规划方案意见书。

174.4  建设用地批准书、建设用地使用证及土地出让合同。

174.5  工程建设总平面图。

174.6  建设主管部门拆迁批文及安置清单和安置情况说明。

174.7  建设主管部门对工程初步设计批复文件。

174.8  受让方公司财务报表（上一季度资产负债表及银行当月对账单）和银行资信证明。

174.9  转、受让方企业开发（仅房地产开发项目）资质证书、营业执照复印件。

174.10  工程项目转让合同或协议原件。

174.11  项目建设计划和开发项目不得再转让的保证书。

174.12  该转让项目未抵押的依据。

 

第175条  律师应协助委托人签署房地产项目转让（含在建工程转让）合同

175.1  合同签署应注意的事项：

（1） 转让方的名称与政府批准的项目主体是否一致；若属国有企业是否经国有资产主管部门批准，是否通过产权交易机构交易；转让方（非国有企业）是否经公司章程规定的权力机关通过。

（2） 受让方是否具备继续建设受让项目工程的法人资格与实力；若属房地产开发企业，是否具有相应的资质等级；若受让方属外商投资房地产企业，是否通过国家商务部审批与备案。

175.2  合同的主要内容：

（1） 房地产项目转让（含在建工程转让）合同的词语定义；

（2） 合同文件解释顺序；

（3） 项目状况：坐落地点、界址、占地面积、项目转让时国有建设用地性质、设施状况等；

（4） 项目报建状况：包括规划参数指标（如建筑密度、建筑容积率等）并列明取得的批文、项目动拆迁、项目涉及的土地或工程的权利限制情况；

（5） 房地产项目转让（含在建工程转让）范围；

（6） 转让对价的构成和支付方式；

（7） 转、受让双方各自承担的债权、债务范围；

（8） 已完工程的质量、工程计量及工程造价的确定；

（9） 转让前相关合同各方（勘测、设计、监理、施工总承包、指定专业分包、材料设备供应商）的合同解除结算、债务承担以及原合同的后续履行衔接；

（10） 转让标的结算交割（包含工程移交、资料移交、施工现场移交）的条件、期限与程序；

（11） 转让前违约责任、工程索赔的处理结果；

（12） 双方对转让条件的保证和承诺；

（13） 工程保修、保修金的返还；

（14） 工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理；

（15）  在建工程转让办理项目主体变更登记的时间、提供的文件、税费承担和变更登记的责任主体等；

（16） 其他常规性条款，如生效条件、合同附件、争议解决等事项。

 

第176条  律师应特别提示委托人，考虑房地产项目转让（含在建工程转让）相关事项的处理

176.1  建设施工合同。施工合同的处理涉及后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收、工程项目竣工备案、物权登记等重大事项。根据行业特点，施工合同的处理有以下几种方式：

（1）  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任；

（2）  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任；

（3）  转、受让双方与施工企业协商,由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但转让方需提供一份受让方与施工企业共同认可的合同履行情况书面说明和承担施工合同剩余债权债务的范围；

（4）  如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程转让时，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。

176.2  抵押借款合同。抵押借款合同的处理方式有：

（1）  转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债务，但为确保抵押权如期消灭，可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行账户，专项用于清偿贷款，以免被转让方挪作他用。

（2）  转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下由受让方承担了指定债务，受让方应将款项汇入贷款银行确定的账户。

（3） 转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务，对各方均有法律风险。

（4） 不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付，而不是债的承担，双方应约定受让方代为支付的款项直接抵减在建工程转让的对价。

176.3  材料、设施采购合同。通常供应商已实际履行材料、设备供货义务的采购合同，相关债权债务仍由转让方自行继续履行为常态，但约定了以标的担保或未付清全款则所有权不转移的合同关系作为例外处理；对于受让方选择由其履行相关债权债务的合同，转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知，并征得债权人同意。

176.4  建筑施工机械、流转器材租赁合同。通常由转、受让并出租方协商处理，对已实际履行的施工机械、流转器材的租赁合同予以解除终止，债权债务由转让方履行；由受让方与出租方重新签署租赁合同。

176.5  商品房预售合同。房地产项目转让前已实行预售的，应约定转、受让双方通知预购业主，并明确因此承担相应责任的处理方法。

目前法律、行政法规尚未对房地产项目转让（含在建工程转让）与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下，在建工程的转让确定之后，转让方应当履行书面通知预售商品房买受人的义务，以确定原预售合同将解除，还是由受让方继续履行；对于继续履行的预售合同受让方需对原件予以审核，并由三方当事人签署预售合同的承继协议。

176.6  勘察、设计、工程保险合同。在基础工程开工后的时段，转让方与勘察方的勘察合同、转让方与设计方设计合同的主要义务均已实际履行，但根据合同条款及特点，在继续施工的状态下设计方仍需继续履行附随义务（包含但不限于参加竣工验收并签署意见），勘察方、设计方仍需对自己的工作成果承担质量责任，转让方在合同生效后负有向受让方移交与之相关的包含但不限于合同、履约凭证、来往函件和履约记录等法律文件之义务，并负有书面通知勘察方、设计方之义务；对于已履行支付保险费义务的工程保险合同，转让方之材料移交与通知义务同前述。

176.7  房地产项目转让（含在建工程转让）有关税费

176.7.1  房地产项目（含在建工程）转让方应缴纳的税费包括：营业税、企业所得税、土地增值税、印花税、城市维护建设税和教育费附加。

176.7.2  房地产项目（含在建工程）受让方应缴纳的税费包括：契税、印花税。

176.7.3  房地产项目转让（含在建工程转让）办理审批、备案登记过程中实际发生费用的承担由双方在协议中约定。

 

第177条  律师应协助委托人完成房地产项目转让（含在建工程转让）过户登记

177.1  办理权属变更登记所需材料

（1）  转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书；

（2）  国有建设用地证书/房地产权证；

（3）  国有建设用地出让合同；

（4）  建设项目计划表；

（5）  建设用地批准书；

（6）  建设用地规划许可证；

（7）  建设工程规划许可证；

（8）  建筑工程施工许可证；

（9）  建筑工程施工图设计文件审查批准书；

（10）  建设工程质量监督登记书；

（11）  工程设计图纸（平面图、标准层平面图）；

（12）  中标通知书、开工报告；

（13）  工程建设监理合同；

（14）  建设工程定验线单；

（15）  施工合同书、施工进度表；

（16）  由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明；

（17）  转让双方签署的房地产项目转让（含在建工程转让）合同书；

（18）  转让双方当事人为企业法人或者其他组织的，还应出具委托代理函，委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续；

（19）  登记机关认为必要的其他文件。

建设主管部门受理转让双方的登记申请后，将进行审核，包括对转让双方申报的房地产项目转让（含在建工程转让）价格进行审核，必要时，还须到现场勘察，如发现转让双方申报的价格与建设主管部门核定的价格有出入的，建设主管部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。

177.2  移交手续

177.2.1  财产移交。转让方应将房地产项目（含在建工程、土地上的建筑物、构筑物及附属设施）按合同的约定移交受让方，现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。

177.2.2  证照、档案移交。转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案（包括各项合同）、技术资料、设计图纸等登记在册，移交给受让方。

177.2.3  建设现场移交。不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。

 

第178条  律师办理房地产项目转让（含在建工程转让）业务操作提示

178.1  律师可接受转让方或受让方委托从事的法律服务的项目或范围

178.1.1  拟制房地产项目转让（含在建工程转让）合同。

178.1.2  审查房地产项目转让（含在建工程转让）合同，出具法律意见书。

178.1.3  策划房地产项目转让（含在建工程转让）或受让的方案。

178.1.4  对房地产项目转让（含在建工程转让）转让或受让当事人一方及项目背景与状态出具尽职调查报告。

178.1.5  代表项目当事人参加谈判、签约、履约交割。

178.1.6  接受项目双方当事人的委托，对转让合同的定金、保证金、价款予以托管服务。

178.1.7  对发生争端的在建工程项目，接受当事人的委托代理仲裁或诉讼。

178.2  律师提供服务时一般应注意以下方面内容的处理

178.2.1  合同的整理、审查与风险评估。

需审查的合同包括：国有建设用地出让合同，房地产抵押贷款合同，勘察、设计、施工合同，材料、设备、设施采购合同，施工机械、流转器材租赁合同、工程保险合同、商品房预售合同、前期物业管理合同等。

审查内容包括：合同效力的合法性，合同内容的公平性，合同履行的状况，违约责任的预计，作为对比权衡合同关系承继与解除的依据。还包括审查房地产项目（含在建工程）审批文件，房地产项目（含在建工程）资产权属是否明确、清晰、无瑕疵，国有建设用地是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求，若不符合需求是否具有依法变更的可能，建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证相关审批手续是否齐备。

178.2.2  项目潜在风险，是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险；项目规划是否合理、有无超规划的情况；项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机（如因采光、日照、通风、建设工地噪声等原因引发纠纷或者诉讼，有无抵押登记、是否被查封，导致工期拖延）等；通常与在建工程项目涉及的债务包括：土地出让金、行政规费、银行抵押贷款、工程价款、客户资金等，以及因迟延交付产生的违约金等。

178.2.3  规划、功能、设计变更审批，房地产项目（含在建工程）可能会有停、缓建发生，重新开工时原规划、建设许可的设计状况可能会出现不符合当前的规划要求的情况，接盘者需对原设计意见进行相应调整，调整后的设计方案须符合规划要求，且必须获得相应批准；受让方拟对项目的规划、功能、设计作调整、变更，或者原建设单位存在违规操作，则在接盘前需对规划、功能、设计调整、变更，预先向主管部门申请并取得批准。

178.2.4  若转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果，施工企业在房地产项目（含在建工程）转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的，将发生房地产项目（含在建工程）无法过户或者无法及时过户的法律风险；如果房地产项目（含在建工程）转让已完成变更登记，根据《合同法》和《物权法》的基本原则，施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍，但会造成不必要的纠缠，所以要在签约前对房地产项目（含在建工程）的原施工企业是否存在工程价款优先受偿权予以澄清；转让方通常会将房地产项目（含在建工程）的建设用地使用权作为抵押融资手段，如果建设用地使用权已作抵押，抵押权人享有《担保法》规定的拍卖后优先受偿的权利，会直接影响受让方的接盘工作可行性。

178.2.5  在建工程施工进度、质量的估评，工程质量的检验或质量安全鉴定关系到是否接盘及后续的竣工验收，施工进度用于评估确实转让对价和后续建造成本；如果前期工程不合格，或者对于施工中的隐蔽工程没有做好相应的验收工作等，将使工程项目不能通过竣工验收，使接盘者承受巨大损失；工程现状一定时点的状态，不同时点的地上建筑具体构成可能会不完全相同，因此双方应确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。

178.2.6  转让价格的构成和支付方式，房地产项目（含在建工程）的转让价格一般由两部分构成：一部分是受让方直接支付给转让方的净资产（包含建设用地使用权）的对价，另一部分是受让人承担的指定债务；与房地产项目（含在建工程）有关的指定债权债务，项目现状是房地产项目（含在建工程）的转让基准，但房地产项目转让（含在建工程转让）将不可避免地涉及大量与房地产项目（含在建工程）有关的合同的处理，一般转让对价上充分考虑抵减此项因素后，约定选择由受让方承担全部或者部分债权、债务的处理方式；支付方式可由双方约定，一般将合同签订、工程现场移交、工程资料移交和变更登记、审批文件移交等作为支付对价的里程碑式参照依据。

178.2.7  声明与保证条款， 该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关对价的条款，转让的对价只包括转让标的陈述的财产和合同约定的债权、债务，绝对不包括合同条款未约定的以及转让方隐瞒的债务。

对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务，如因转让方出具的合同履行情况不实，致使受让方实际承担的债务多于双方的约定，或者实际承担的债权少于双方的约定，受让方有权向转让方追偿；对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务，如因部分债务转移未征得债权人同意，相关债权人仍向转让方主张债权，则转让方在偿还给部分债务后，有权向受让方追偿。

178.2.8  项目转让如果通过市场化的拍卖程序，有利于接盘者减少风险；如果是协议转让，需征得债权人的同意，特别是针对转让标的享有留置权（工程价款法定优先权）、抵押权或相关他项权人，必要时，应在转让前公告债权债务申报，以避免在项目转让后，权利人行使撤销权或优先受偿权。

178.2.9  过渡期条款，房地产项目转让（含在建工程转让）合同签订后到标的交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务，如转让方妥善管理在建工程，不得有减损房地产项目（含在建工程）利益的任何行为，转让方在处理与房地产项目（含在建工程）有关的事项时应征求受让方同意，受让方先期进入在建工程参加管理等事项。该条款的主要目的是为了促进在建工程的交割顺利进行，以及维护受让方在过渡期间的利益。

178.2.10  若房地产项目（含在建工程）存在未按出让合同约定的期限和条件进行建设或开发，转让合同应约定转让方负责补办政府主管部门认可的手续。

178.2.11  项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除。

178.2.12  在建工程资料的完整性，如工程技术档案资料（工程竣工报告、施工管理工作报告、质量自评报告；工程量清单、工程结算书、工程联系单、标外工程量签证单；竣工图、竣工图说明书；单元、分部、单位工程划分明细表，单位工程质量评定表，分部工程质量评定表，各分部的单元工程质量评定表；水泥质保单及试验报告，砂、石料试验报告，砼、砂浆试验报告，砼、砂浆质量强度汇总分析表，砼、砂浆试验质量评定表，钢筋质保单及试验报告，砼配送单；隐蔽工程验收单，中间阶段产品验收单；施工日志，砼施工日志；个案工程形成的其他工程资料），专业工程的相关资料（消防、暖通、煤气、电力等方面的审批、报验资料）。

178.2.13  受让方承担的债权债务范围，在转让方和受让方之间应当是清晰明确的，对于转让之前的任何合同义务与债务，无论是继续履行还是终止，双方未约定由受让方承接的，概由转让方承担。

178.2.14  受让方承担债务的形式，双方既可以约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务，也可以约定与第三方协商将相关合同终止，由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务。

178.2.15  合同生效条件，在一般情况下，约定房地产项目转让（含在建工程转让）合同和其他合同附件签署后同时生效；也可约定房地产项目转让（含在建工程转让）合同项下变更事项的备案登记、审批完成后生效。

 

 

第二节  项目公司股权转让

 

第179条  概念界定

项目公司股权转让，是指房地产企业的股东将其持有的目标公司的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：其收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得国有建设用地及房地产项目。

 

第180条  律师尽职调查

律师尽职调查也称审慎调查（Due Diligence），通常是指，在收购过程中买方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标公司所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。律师一般接受委托为买方即受让方对房地产项目公司作法律尽职调查。目的是使受让方获得所要受让项目公司的全部情况，以便受让方决定是否收购，或在何种条件下收购。且尽职调查是持续的，贯穿于整个收购过程中的，包括协商、谈判、过渡、交接等过程中。因此也是目标公司股权转让受让方常常委托律师进行的一项重要工作。

 

第181条  尽职调查的范围和内容

181.1  基本调查范围

181.1.1  项目公司的主体资格是尽职调查的首要内容。即调查项目公司设立的程序、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，股东身份及资格是否合法有效，股东是否已足额出资，资产是否已交接并办理变更登记等。

181.1.2  查验项目公司是否有效存续，其经营范围和经营方式是否合法合规，项目公司是否正常年检。项目公司的章程对公司经营期限的约定，是否存在提前终止的情形，章程对股权转让有无限制或反收购条款，该等约定是否构成收购障碍或需要增加收购成本。

181.1.3  项目公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于项目公司财产的调查主要体现为以下几个方面：项目公司拥有生产经营设备、土地房屋等固定资产、商标、专利等无形资产情况；上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；项目公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，取得该等权属证书是否存在法律障碍；项目公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；项目公司有无租赁房屋、国有建设用地等情况以及租赁的合法有效性等。

181.1.4  项目公司的重大债权债务通常是客户特别关注的内容，也常常是陷阱所在。律师应核查项目公司金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，是否真实有效存在，是否有法律或合同依据；项目公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性。项目公司需要提供对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；同时还必须了解项目公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。其中，对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。

181.1.5  项目公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。律师应当核查项目公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件；同时应当关注项目公司转让方或项目公司的其他股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如果股东存在此类情况，其又不具备被执行能力，可能会对项目公司股权结构产生影响；与此相关联，尚需了解项目公司股东所持项目公司股份有无质押；此外，还应当调查项目公司董事、高管人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如存在此类情况，可能会对项目公司的正常经营产生负面影响。

181.1.6  项目公司的税务、消防、技术等方面也应引起适当关注，必要时作为尽职调查的内容之一。由于地方政府存在名目繁多的税收优惠、财政补贴，如果项目公司享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规应当关注，以免今后被追缴。同时关注项目公司是否涉及消防、质量和技术监督等方面的违法违规情况。

181.1.7  项目公司高管人员的聘用合同、普通员工劳动合同、社会保险的缴纳也必须关注，虽然通过收购股权方式，不涉及劳动合同的变更，但也经常会有意想不到的麻烦，有必要了解具体情况，在协议中针对不同人员作出妥善安排。

181.2  律师对项目公司的调查事项：

181.2.1  项目公司的开发资质。律师应核查项目公司是否具备开发资质，具备几级开发资质，结合项目情况，确认项目公司是否具有与项目相适应的开发资格和能力。

181.2.2  项目公司是否合法取得国有建设用地。这是房地产项目公司必查内容，这也是客户受让项目的关键所在。关于土地情况需要核查的是，项目公司是否取得国有建设用地；签约的主体是否真实有效；其取得土地的方式是协议、招标、拍卖出让还是转让，国有建设用地主体是否已通过多次转让，土地用途有无变更；是否存在土地开发限制条件；是否已取得土地权属证书，或是否存在取得的法律障碍；土地费用包括契税等是否已支付完毕，土地是否已抵押，如有，相关的抵押合同对权利的限制等。

181.2.3  项目开发情况亦是房地产项目公司必不可少的调查内容。除了需了解项目基本概况，包括项目性质、容积率等规划指标外，特别需要关注的是项目是否根据进展取得了相应的政府批文，如建设规划许可、工程规划许可、建筑施工许可、销售许可。由于受让方的目的是取得项目公司名下的国有建设用地及开发权，因此项目的合法性至关重要，除了核查项目应有的政府批文外，还需特别审查实际开发情况与政府批文是否存在不符的情况，与规划设计相对照是否存在变更情况，该等变更是否需要再次报批，同时还需审查是否进行了在建工程抵押。律师需要特别关注的是项目公司是否存在违规操作的问题，已进行的开发建设是否存在重大安全或质量隐患，特别要说明的是，关于工程施工质量等问题可能非律师专业知识所能及，但律师一定要提醒客户专门核查。

181.2.4  项目公司签订的关于项目开发的重大合同亦需关注，如规划设计合同、设备采购合同、建筑施工合同，该等合同的签订是否履行必要的程序，如招标程序，合同内容是否全面、详尽；是否可能存在潜在纠纷；是否有权利义务约定不明情况等。

181.2.5  对于有的项目已进行预售的，律师需审查销售合同中是否存在无法履行的承诺以及相应的违约责任，该等责任可能造成多大损失等。

181.3  尽职调查的风险和防范。建议律师事务所和律师从以下几方面加强风险防范：

181.3.1  尽职调查应通过律师团队共同完成，事先制订全面调查方案，明确每个成员的工作和责任，负责律师应把握工作重点和难点，调查中应集思广益，建立合理有效的沟通协调机制，从而保证调查的有效性和针对性，满足客户需求。

181.3.2  律师接受委托开展尽职调查，应向客户声明给予客户的是事实陈述和法律建议，商业决策权力和风险应由客户自行承担。

181.3.3  对于未了解的情况、不确定的事实应出具有条件的和保留的意见，并尽可能全面详细披露调查所得并声明未关注到的事项。

181.3.4  要善于沟通，包括与被调查对象的沟通和与客户的沟通，争取理解和支持，同时务必做好工作记录。这是证明律师勤勉尽责的依据。

181.3.5  事务所要建立风险控制和质量控制程序，通过内部审核程序，把好质量关。

 

第182条  项目公司股权转让合同

182.1  重要内容。股权转让合同的重要条款有：

（1）  转让标的；

（2）  股权转让价款及支付时间和方式；

（3）  公司股权的交割时间及方式；

（4）  股权转让过渡期间的权利行使及责任；

（5）  股权转让方的单方承诺、合同的变更与解除；

（6）  违约责任；

（7）  争议解决方式。

需要特别重视的条款是：公司信息的披露义务及披露不实的违约责任；股权转让方对违约责任的担保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限划分；股权转让生效前后债务的承担；合同的生效及公司股权转让的生效；工商变更登记手续的办理主体及时间。

182.2  项目公司股权转让区别于一般公司股权转让合同的特别条款

182.2.1  鉴于条款。该条款主要表述目标公司的情况；股权转让方的主体资格、持有目标公司的股权和转让该股权的意愿；股权受让方的主体资格、受让该股权的意愿；目标房地产项目的情况，包括：项目概况，如坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等，土地现状，如项目转让时国有建设用地性质、取得方式及使用期限,项目现状，如项目报批现状包括规划参数并列明取得的批文，项目动拆迁、开发现状（如停建、缓建），项目涉及的土地或工程的权利限制情况等。以便为下一步合同内容的阐述奠定一个事实基础。

182.2.2  声明与保证条款。该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关价格的条款，股权转让的价格与转让方出资额、目标公司的净资产、房地产项目的开发有重大关系。转让股权的价格包括转让股权所包含的各种股东权利和义务，但不包括出让方隐瞒的债务或者应当披露的事实。这是判断当事人是否诚信履行披露义务的基础。应当要求转让方就转让方的财务和资产状况的真实性、是否设定担保或存在司法冻结、是否存在法律上的诉讼、仲裁或行政处罚作出承诺和保证。并就违反承诺和保证所应承担的法律责任作出约定。

182.2.3  过渡期条款。股权转让合同签订后，从签订之日到股权交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务，如转让方妥善经营和管理目标公司，不得有减损目标公司资产或其他利益的行为，转让方签订新的重大合同或有重大投资应征求受让方同意，受让方先期进入目标公司参加公司经营管理等事项。该条款的主要目的是为了促进股权交付工作的顺利进行，以及维护受让方在过渡期间的利益。

 

第183条  律师应对合同签订设定风险防范措施

183.1  公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多，如：转让主体（出让方和受让方）、法律程序、登记手续的合法性和有效性。又如：股权转让不符合公司章程的特别规定、股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理变更登记、中外合资企业股权转让没有经过外经委（商务部门）审批、国有股权出让没有经国有资产管理部门审批办理产权界定及登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续等情形，均会造成股权转让无效。转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险应通过专业律师的审慎行事来避免。

183.2  公司股权转让方式中，律师应提醒股权受让方其面临的另一重大风险就是对转让方原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿而不得的风险。为控制这一风险，可要求转让方对项目公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任，在股权转让合同中设定转让方声明和保证条款。保证的内容应主要包括已提供的文件与资料均真实且无遗漏；除已披露的债权债务外不存在其他债权债务；项目公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保；公司的财产完整无瑕疵等。同时，应当对上述保证陈述约定相应的违约责任以及合同解除权，并由转让方提供相应的担保。

183.3  为保障受让方资金支付的安全，在付款安排上，宜拉长付款过程，转让方完成一定义务后受让方支付一定款项，要注意双方义务的对接。律师可建议受让方在办完股权变更手续后预留部分尾款，以抵扣可能的支出。

 

 

第四章

律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引

 

 

第一节  对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核

 

第184条  律师应对拟设定抵押的建设用地使用权进行前期土地权属调查

律师为客户办理建设用地使用权抵押手续提供法律服务，应当首先告知抵押（权）人，在设定建设用地使用权抵押前应当进行调查，确定该建设用地使用权是否具备抵押的法定条件。调查内容包括：

184.1  抵押人是否已经领取建设用地使用权证。

184.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

184.3  抵押人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

184.4  拟抵押的建设用地使用权的取得方式。

184.5  抵押以出让、转让方式取得的建设用地使用权，是否已经支付全部土地出让金。

184.6  以通过出让、转让方式取得的建设用地使用权设定抵押的，不得违背该建设用地使用权出让合同的规定；抵押期限不得超过出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

184.7  抵押以划拨方式取得的建设用地使用权，土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经获得具有审批权限的土地行政管理部门的批准，不必再另行办理建设用地使用权抵押的审批手续。

184.8  拟抵押的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物，以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。

184.9  拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租，抵押人应当书面告知承租人；拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押，如有，须先征得原抵押权人同意，并应将已设定抵押权状况告知新的抵押权人。

184.10  拟抵押的建设用地使用权是否为多个主体共有。

184.11  凡需在签订建设用地使用权抵押合同前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。

184.12  审查拟抵押的建设用地使用权有无以下禁止抵押的情形：

（1）  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的；

（2）  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的；

（3）  权属有争议的；

（4）  未依法登记领取权属证书的；

（5）  以划拨方式取得的建设用地使用权，未按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。

（6）  法律、行政法规规定禁止抵押的其他情形。

184.13  审查拟抵押的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。

 

第185条  律师应提示委托人对拟抵押建设用地使用权进行地价评估

185.1  律师应告知抵押权人建设用地使用权抵押应当进行地价评估，以该评估价格作为抵押合同的签订依据。

185.1.1  以出让方式取得的建设用地使用权，由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，签定抵押合同。

185.1.2  以划拨方式取得的建设用地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后签定抵押合同。

185.2  拟担保的债权不能超出拟抵押的建设用地使用权的价值。建设用地使用权抵押设立时，拟担保的债权不得超过建设用地使用权的价值。抵押后，如该建设用地使用权价值提高，该建设用地使用权的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，否则，超出其余额部分不具有优先受偿的效力。

 

第186条  律师应提示委托人的注意要点

186.1  律师在代理委托人时，应进行如下特别调查

186.1.1  拟抵押的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的，律师应当审查公司董事会、股东会审议同意抵押的书面文件。

186.1.2  拟抵押的建设用地使用权属于国有资产的，律师应当审查政府主管部门的批准文件。

186.2  律师要合理提示抵押权人关注拟抵押的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。以建设用地使用权设定抵押的，在抵押合同有效期间，抵押人必须继续履行建设用地使用权出让合同规定的各项义务。

 

 

第二节  建设用地使用权抵押合同

 

第187条  律师应提示委托人建设用地使用权抵押合同应具备的主要内容

187.1  抵押当事人的姓名或者名称、住所、联系方式；

187.2  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围；

187.3  土地使用证编号、建设用地使用权出让合同编号；

187.4  担保范围，如被担保债务的本金、利息、罚金、违约金及有关税费；

187.5  抵押当事人双方的权利义务；

187.6  合同履行过程中发生不可抗力的处理；

187.7  抵押登记事项办理；

187.8  违约责任；

187.9  争议的解决方式；

187.10  抵押当事人约定的其他事项。

 

第188条  律师应提示委托人在抵押合同履行过程中应注意的事项

188.1  抵押合同应对被担保的主债权种类、抵押财产约定明确。

188.2  抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，建设用地使用权转移为债权人所有。

188.3  在抵押期间，抵押人的行为使抵押建设用地使用权价值减少的，抵押权人可以要求抵押人停止其行为，或者提供与减少的价值相当的担保。

188.4  抵押权终止期限不得超过建设用地使用权出让终止期限。

188.5  抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的建设用地使用权的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

188.6  转让抵押建设用地使用权的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。

188.7  抵押人转让抵押建设用地使用权所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

 

第三节  建设用地使用权抵押登记

 

第189条  律师应特别提示抵押（权）人建设用地使用权抵押应办理登记

建设用地使用权抵押未经土地管理部门抵押登记，不能发生抵押权成立并生效的法律效果。异地抵押的，必须到土地所在地的原建设用地使用权登记机关办理抵押登记。抵押人有积极配合办理抵押登记的义务。

 

第190条  律师代办建设用地使用权抵押登记时需注意的要点

190.1  取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书，并按有关规定办理授权委托书的公证手续。

190.2  律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在建设用地使用权抵押合同签署后15日内及时办理，律师对原件要妥善保管，办理完毕要及时归还当事人，以免因丢失承担责任。

 

第四节  建设用地使用权抵押权的实现

 

第191条  律师应告知委托人抵押权实现的条件

有下列情况之一的，抵押权人有权处分抵押的部分或全部建设用地使用权，直至偿还全部债务：

（1）  抵押人未按合同规定履行债务，又未能与抵押权人达成延迟履行协议的；

（2）  抵押人死亡或被依法宣告死亡，抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒不履行债务或无继承人、受遗赠人代其履行债务的；

（3）  抵押人被依法宣告解散或者破产的。

 

第192条  律师应告知委托人抵押权实现的方式

192.1  抵押权人可以以下列方式处分抵押的建设用地使用权：

（1）  委托中介机构出售；

（2）  委托政府指定的拍卖机构拍卖；

（3）  抵押合同约定的其他方式。

以建设用地使用权设定抵押的，抵押权人实现抵押权时，其权利及于建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物。

192.2  在依法以建设用地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将建设用地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对建设用地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果，将建设用地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的建设用地使用权抵偿给抵押权人，建设用地使用权由抵押权人享有。

 

第193条  律师应告知委托人抵押权人实现抵押权过程中需注意的事项

193.1  抵押权人处分抵押的建设用地使用权时，应事先书面通知抵押人和利害关系人；抵押建设用地使用权为共有或出租的，还应同时书面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有优先购买权。

193.2  抵押权人与抵押人在建设用地使用权抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，建设用地使用权转移为抵押权人所有的内容无效。

 

第194条  律师应告知委托人抵押权处分的终止情形

194.1  抵押人履行了全部债务。

194.2  抵押人或抵押权人已就该抵押合同向人民法院提起诉讼。

 

第195条  律师应告知委托人处分抵押的建设用地使用权所得款项的分配顺序

195.1  支付处分抵押的建设用地使用权的费用。

195.2  扣除抵押建设用地使用权应缴纳的税款。

195.3  偿还抵押权人的债权本息及违约金。

195.4  剩余金额交还抵押人。

建设用地使用权是以划拨方式取得的，依法处分该建设用地使用权后，应从所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款项后，抵押权人方可优先受偿。

 

第五章

律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引

 

第一节  对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核

 

第196条  律师应对拟设定出租的建设用地使用权提供前期土地权属调查

196.1  出租人是否已经领取建设用地使用权证。

196.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

196.3  出租人是否是国有土地使用证上载明的建设用地使用权人。

196.4  拟出租的建设用地使用权的取得方式。

196.5  出租以出让、转让方式取得的建设用地使用权，权利人是否履行了出让、转让合同约定的义务。

196.5.1  建设用地使用权人是否已经支付全部土地出让金或转让金。

196.5.2  是否已经按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。

196.6  出租以划拨方式取得的建设用地使用权，是否已按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批，签订出让合同，以出让方式取得的建设用地使用权出让合同中规定的出让年限减去已使用年限后的剩余年限是否长于出租期限。

196.7  出租以划拨方式取得的建设用地使用权，是否已按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批，签订出让合同，补交土地出让金或者有批准权的人民政府同意以出租所获收益抵交建设用地使用权出让金。

196.8  出租人以承租方式取得建设用地使用权的，是否具有合法的再出租的权利，包括是否具有出租他项权利证书，原出租合同是否允许再出租，或者再出租时是否获得了原出租人的同意。

196.9  拟出租的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物，以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况，建设用地使用权出租，地上建筑物、其他附着物随之出租。

196.10  拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租，不得再行出租。

196.11  拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押。如有，抵押人应书面告知承租人该建设用地使用权已抵押，如未书面告知，出租人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。

196.12  拟出租的建设用地使用权是否为多个主体共有。

196.13  凡需在签订建设用地使用权出租合同前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。

196.14  审查拟出租的建设用地使用权有无禁止出租的情形。

196.14.1  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的。

196.14.2  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的。

196.14.3  权属有争议的。

196.14.4  未依法登记领取权属证书的。

196.14.5  以划拨方式取得的建设用地使用权，未按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。

196.14.6  法律、行政法规规定禁止出租的其他情形。

196.15  审查拟出租的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。

 

第197条  律师应提示委托人注意对方的主体资格

197.1  拟出租建设用地使用权的出租人属于有限责任公司、股份有限公司的，律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出租的书面文件。

197.2  拟出租的建设用地使用权出租人属于国有公司的，律师应当审查政府主管部门的批准文件。

 

第198条  律师应提示委托人在出（承）租建设用地使用权时应注意的事项

198.1  出租人在签订租赁合同前应了解承租人使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。

198.2  承租人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的，应要求出租人先行向所在地市、县人民政府土地管理部门申请变更土地用途，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同，调整建设用地使用权出让金，并办理登记手续。在该手续办理完毕后，方可与出租人签订建设用地使用权租赁合同。

 

第二节  建设用地使用权出租合同

 

第199条  律师应告知委托人建设用地使用权出租合同的主要内容

建设用地使用权出租，应当订立书面形式的建设用地使用权出租合同，主要内容包括：

（1）  出租当事人的姓名或者名称、住所、联系方式；

（2）  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围；

（3）  建设用地使用权证编号、建设用地使用权出让合同编号；

（4）  土地用途；

（5）  出租期限；

（6）  租金及其支付期限和方式；

（7）  出租当事人双方的权利义务；

（8）  优先购买权的约定；

（9）  租期届满后对承租人在租赁土地上新建建筑物是否给予补偿；

（10）  合同履行过程中发生不可抗力的处理；

（11）  出租登记事项办理；

（12）  违约责任；

 

（13）  争议的解决方式；

（14）  出租当事人约定的其他事项。

 

第200条  律师可向委托人提出保证建设用地使用权出租交易安全的建议

200.1  不要在合同中约定一次性缴纳承租期限内的全部租金，尽量约定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行过程中单方解除合同而使承租人难以追回已付未到期租金。

200.2  在合同中一次性约定较长的租赁期限，以防止由于租赁期限过短导致在租期届满后出租人不再续签合同使承租人无法继续使用土地，而使承租人先期投入资金和预期商业利益遭受损失。

200.3  土地租赁可以分为短期租赁和长期租赁，短期租赁一般不超过5年，长期租赁最长不得超过国务院规定的建设用地使用权出让最高期限。

 

第三节  建设用地使用权出租登记

 

第201条  律师应提示出（承）租人办理登记

201.1  建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，未依照规定办理登记，出租行为无效。

201.2  在土地权利终止后15日内，应督促承租人或由出租人亲自持合同或者有关证明资料向土地管理部门申请注销登记。

 

第202条  律师代办建设用地使用权出租登记的注意要点

202.1  本指引中所涉及的建设用地使用权出租登记流程，专指承租人从国家土地管理部门直接承租建设用地使用权的情况。出让、划拨及出租获得的建设用地使用权再出租的情况，没有相关规范性文件规定其登记流程。

202.2  律师代办建设用地使用权出租登记或注销登记手续，要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书，并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在建设用地使用权出租合同签署后15日内及时办理出租登记，律师对原件要妥善保管，办理完毕及时归还当事人，以免因丢失承担责任。

 

 

第六章

律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引

 

第一节  对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核

 

第203条  律师应对拟投资的建设用地使用权提供前期土地权属调查

203.1  投资方是否已经领取建设用地使用权证。

203.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

203.3  投资方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

203.4  拟投资的建设用地使用权的取得方式。

203.5  以出让方式取得的建设用地使用权进行投资的，是否履行了出让合同约定的义务：

（1）  是否已经支付全部土地出让金；

（2）  是否已经按照出让合同约定完成相应的开发建设投资。

203.6  以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。

203.7  划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作，是否按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。

203.8  以划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作，是否符合划拨供地项目目录。

203.9  拟投资的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物，以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况，以建设用地使用权进行投资、合作，地上建筑物、其他附着物应一并作出处理。

203.10  建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。

203.11  拟投资的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利，如有，投资合作应当首先取得他项权利人的同意。

203.12  凡需在以建设用地使用权投资前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。

203.13  审查拟投资、合作的建设用地使用权有无下列投资合作障碍：

（1）  司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的；

（2）  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的；

（3）  权属有争议的；

（4）  未依法登记领取权属证书的；

（5）  以划拨方式取得的建设用地使用权，未按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批；

（6）  法律、行政法规规定禁止投资、合作的其他情形。

 

第204条  律师应协助委托人对投资方及项目进行审查

204.1  主体是国有企业改制成立的公司，还是与私营资本或者外国投资合作成立的公司。

204.2  拟投资的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的，律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出资的书面文件。

204.3  拟出资的建设用地使用权属于国有或集体资产的，律师应当审查政府主管部门的批准文件。

204.4  以建设用地使用权投资与外商成立企业，应审查土地使用或者经营项目是否涉及国家安全、军事安全，是否符合外商投资政策。

204.5  审查投资合作项目是否符合划拨用地目录。

204.6  审查投资合作项目是否改变了土地用途，或者使用规划，如有改变，应提示当事人报请审批，并补交土地出让金或者土地使用费。

 

第二节  建设用地使用权投资合作合同

 

第205条  律师应告知委托人建设用地使用权投资合作合同的主要内容

以建设用地使用权进行投资、合作，应当订立书面形式的建设用地使用权投资、合作合同，律师应为委托人审查合同，合同除应具备一般投资合作合同应具备的条款外，还应具备以下有关建设用地使用权的内容：

（1）  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。

（2）  建设用地使用权获得方式和使用期限；是否需补交土地出让金，由哪一方补交。

（3）  建设用地使用权的规划用途和规划条件。

（4）  投资合作建设用地使用权的年限。

（5）  建设用地使用权投资、合作的作价。

（6）  建设用地使用权交付和验收的日期、交付方式。

（7）  该建设用地使用权上是否存在地上建筑物、其他附着物，及其处理方式。

（8）  报请政府审批的有关约定。

（9）  投资协议过程中遇政府征用土地的处理方式。

（10）  投资、合作土地在投资合作期间权属的转移。

（11）  投资、合作期满后土地权属及地上建筑物的处理。

（12）  投资、合作当事人约定的其他有关土地使用事项。

 

第206条  律师应提示委托人签订建设用地使用权投资合作合同的注意要点

206.1  关注拟投资合作的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。

206.1.1  投资合作人应了解使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。

206.1.2  投资合作人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的，应依法办理变更手续。

206.2  律师应提示以土地作价出资的一方及时履行出资义务，将建设用地使用权转移至新公司名下并将土地交付使用，否则应承担出资不实的违约责任。

206.2.1  已办理土地过户手续但未交付土地。属于对出资义务的违反，构成了对公司利益和股东权益的事实上的侵犯。因此出资者应对公司和其他股东负违约责任，有补足出资的义务。同时，债权人在公司财产不足以清偿其债务时，亦有权诉请对此项土地强制执行。

206.2.2  已交付土地但未办理土地过户登记手续。在此种情况下，公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益，但这种占有和利用却未得到法律的肯定和保护，这种出资只是事实上的出资而非法律上的出资，也构成出资义务的不履行行为，因而，公司或其他股东有权要求该出资人履行土地登记过户的义务，而出资人拒绝登记，甚至以未办登记过户为由而要求收回土地的行为都是典型的恶意违约，当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济，请求强制登记过户。

206.2.3  既未交付土地，亦未办理土地过户手续。此种情况属于完全不履行土地出资义务的行为，此种行为在公司法上构成违法行为，并产生相应的法律责任，包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公司造成损害的赔偿责任。不过，在此情况下，公司对出资人约定用于出资的土地既不存在事实上的控制，也不享有任何物权意义上的权利，因而不可能通过物权追及的诉讼而取得该土地的使用权，而只可通过债权诉讼获得救济。

 

第三节  投资合作中建设用地使用权的流转

 

第207条  公司成立时建设用地使用权的转移

207.1  公司成立时建设用地使用权需转移至新公司名下。

207.1.1  以建设用地使用权投资、合作成立公司的，建设用地使用权应转移到新公司名下。

207.1.2  建设用地使用权转移到新公司后，与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件应办理相应的变更手续。

207.1.3  投资、合作项目利用土地，必须符合土地利用规划和城市规划，如有变化，应当经过土地行政主管部门和规划部门审批。

207.2  土地市场价格评估。律师应提示投资方，以建设用地使用权进行投资，应按照国家有关规定，由具有土地评估资格的评估机构通过合法程序评估，按提供土地时的市场价格作价确定。其评估结果须经县级以上人民政府土地管理部门确认。

207.3  建设用地使用权的转移过户。

207.3.1  投资合作中办理建设用地使用权转移手续应提交下列资料：

（1）  建设用地使用权证；

（2）  双方签订的《投资、合作协议》；

（3）  有关机关的批准文件；

（4）  土地价值评估报告；

（5）  土地提供方和新公司的营业执照文件；

（6）  变更建设用地使用权的申请；

（7）  要求提交的其他文件。

207.3.2  过户登记的审核时限和权证的领取：

（1）  律师应告知当事人：按规定登记机构应当自受理建设用地使用权转让登记申请之日起20日内完成审核。符合规定条件的，应当将转移事项记载于登记册，并通知受让人领取《建设用地使用权证》；不符合规定条件的，不予登记，并书面告知申请人。

（2）  领证时受让人（或代理人）需携带身份证件（原件）和已缴契税、手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据（原件），仔细核对《建设用地使用权证》登记事项与申请登记事项是否一致。

207.3.3  律师代办登记。律师代办建设用地使用权转移登记手续，要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书，并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕及时归还当事人，以免因丢失承担责任。

 

第208条  投资合作终止时建设用地使用权的回转

208.1  土地投资方退出但合作企业并没有终止的。组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。

208.2  合作企业清算、终止的。如果投资方希望在投资、合作终止后能够收回其投资的建设用地使用权，则应在投资、合作合同中对该事项作出明确约定。该等约定应包含如下内容：

（1）  投资、合作的清算。投资合作因合同到期、提前终止清算或者破产，股东均应办理包括建设用地使用权等资产债务的清算。

（2）  建设用地使用权回转。在投资合作到期或者提前清算、破产且处理完毕债务后，建设用地使用权属于股东可分配权利。如双方约定该权利回转投资方的，投资方在剩余土地使用期限内继续使用土地。建设用地使用权回转时仍应办理权属转移登记。

 

第四节  建设用地使用权投资合作常见问题处理

 

第209条  律师可提示委托人以国有划拨建设用地使用权作为股东出资的处理方式

209.1  如果以国有划拨建设用地使用权作为出资，必须到房地产管理局办理转让建设用地使用权申报、登记手续，申报登记时应提供下列文件的复印件：

（1）  建设用地（规划）许可证、建设用地批准书、土地权属证件及有关文件；

（2）  房屋所有权证；

（3）  经主管部门批准的项目可行性研究报告；

（4）  成立合资、合作企业的合同文本；

（5）  主管部门关于成立合资、合作企业的批复；

（6）  土地规划和利用设计条件。

209.2  经审查符合有关规定且手续齐备的，经批准后可依法签订或补签建设用地使用权出让合同，经国家土地管理部门按照法律规定进行审查评估，并由投资方按规定向国家土地管理部门缴纳建设用地使用权出让金，将该建设用地使用权的价值折成股本金后，方能作为股东的出资。

 

第210条  律师可提示委托人拟投资的土地或其附着物已经出租的处理

如地上建筑物、其他附着物已经出租，投资合作应先征得承租人的同意。能够解除的，进行投资合作时应由投资方解除租赁关系。租赁关系无法解除的，建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物进行投资后不应影响原租赁合同的效力，新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。如何处理租赁关系，投资合作合同中应该有相关约定。

 

第211条  律师可提示委托人处理合作开发房地产合同纠纷的注意事项

211.1  这里所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供建设用地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。实践中对合作开发房地产合同（下称“合同”）性质的认定如下：

（1）  合同约定提供建设用地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为建设用地使用权转让合同。

（2）  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

（3）  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

（4）  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

211.2  合作开发房地产利润分配纠纷的处理

211.2.1  投资数额超出合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

211.2.2  房屋实际建筑面积少于合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

211.2.3  房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

211.2.4  当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

211.2.5  合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

 

 

 

第六编

律师办理涉外土地法律业务操作指引

 

 

第一章

一 般 规 定

 

第212条  涉外土地法律业务的相关概念界定

212.1  本编所指的“外商投资房地产”中的“外商”即外国投资者，是指外国企业、机构和个人，以及具有中国法人资格的外商投资企业。涉及港澳台投资者的土地法律业务，参照对外国投资者的规定而适用本编的内容。

212.2  本编所指的“境外投资者”，包括外国投资者和港澳台投资者。

212.3  本编所指“外商投资房地产企业”是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。

 

第213条  本编的适用范围

213.1  本编主要适用于律师从事涉外土地业务中的非诉讼法律服务，主要包括律师为境外投资者投资的土地项目：草拟、审查、修改投资意向书、合同文本等相关法律文件；提供律师尽职调查等专项法律服务；参与谈判；出具法律咨询意见书等阶段性或全过程法律服务。

213.2  律师代理有关外商投资房地产法律业务的相关诉讼案件时，本操作指引具有相应的参考作用。

213.3  本编主要侧重对涉外土地法律业务的操作指引，未涉及的内容，可参照结合本操作指引第五编。

 

第214条  办理涉外土地法律业务主要法律依据

214.1  《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。

214.2  《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。

214.3  《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）。

214.4  《外商投资项目核准暂行管理办法》。

214.5  《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》。

214.6  《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的通知〉有关问题的通知》。

214.7  《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》。

214.8  《关于外商收购境内建设用地使用权外汇登记有关问题的批复》。

214.9  《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》。

214.10  《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

214.11  《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》。

214.12  《外商投资产业指导目录（2007年修订）》。

 

第215条  外商投资房地产领域的分类规定

215.1  鼓励类项目。（外商投资房地产领域已经没有鼓励类项目）

215.2  限制类项目

215.2.1  土地成片开发（限于合资、合作）。

215.2.2  高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营。

215.2.3  房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。

215.3  禁止类项目：高尔夫球场的建设、经营。

 

第216条  商业存在原则

境外机构和个人在境内购买非自用房地产，其目的是用于出售、出租等经营活动，属于投资经营行为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等规定，应依法申请设立外商投资企业，并在核准的经营范围内开展经营活动。境外投资者未按照外商投资法律的规定取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的，不得进行房地产开发和经营活动。

所以，境外投资者在中国投资房地产业，必须遵循商业存在原则，设立外商投资房地产公司。

 

第217条  项目公司原则

外商在中国境内从事房地产的开发和经营，申请设立房地产公司，必须遵循“项目公司”原则，即先取得建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商、房地产建筑物所有人签订建设用地使用权或者房产权的预约出让、购买协议。如果上述条件不具备，审批部门则不予批准设立外商投资房地产公司。

 

第二章

境外投资者以出让方式取得建设用地使用权

 

第一节  外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求

 

第218条  取得建设用地使用权的方式主要有三种：出让、转让和划拨。其中，以出让方式取得建设用地使用权包括招标、拍卖、挂牌以及协议出让四种形式。一般情况下，外商是通过参与招标、拍卖、挂牌取得建设用地使用权的。

 

第219条  外商以出让方式取得国有建设用地使用权与境内企业、个人区别不大，依据《外汇管理条例》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》以及其他规范性文件的规定，外商参加境内土地管理部门组织的“招、拍、挂”出让建设用地使用权的特殊规定在于，外商需要申请开立“临时土地保证金账户”。

 

第220条  律师代理外商参与建设用地使用权“招、拍、挂”相关业务时的注意事项

220.1  临时土地保证金账户资金结汇须经外汇局逐笔核准，结汇用途仅限于购买建设用地使用权及地表附着不动产，具体审核材料由各地方外汇管理局根据实际情况规定。

220.2  外国投资者在已收购的建设用地使用权注册成立经济实体前，不得以该建设用地使用权在境内从事出租、转售、抵押贷款等经营活动。

220.3  外国投资者在支付土地保证金后，如未设立外商投资企业，应向外汇局申请关闭临时土地保证金账户，账户剩余资金及返还的土地保证金经外汇局批准可以汇出境外。

220.4  外国投资者汇入临时土地保证金账户的外汇资金可以作为日后外商投资企业设立后的外方出资（注册资金）。

 

 

第二节  外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业

 

外商以出让方式取得国有建设用地使用权的，应当根据商业存在原则的要求，申请设立外商投资房地产开发企业，律师在办理相关业务时应当注意以下方面。

 

第221条  对外商投资设立房地产企业的注册资本与投资总额要求

根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》的相关规定，对外商投资设立房地产企业的注册资本和投资总额的要求，可以归纳为：

（1）  房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币（请注意各地方政府可能有更高要求），其他类房地产企业参照《公司法》及其他相关法律的规定，即独资企业最低注册资本为10万元；非独资企业最低注册资本为3万元。

（2）  投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的70％。

（3）  投资总额在300万美元至420万美元的，其注册资本不得低于210万美元。

（4）  投资总额在420万美元(含420万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％。

 

第222条  对外商投资设立房地产企业的投资回报要求

外商投资房地产企业的投资各方可以约定不按照出资比例分取红利（中外合资企业投资各方不得约定不按照出资比例分取红利），不得约定保证任何一方收取固定回报或者变相固定回报的条款。

 

第223条  对外商投资设立房地产企业外汇用汇的要求

根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的相关规定：

（1）  从2006年9月1日开始，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，必须以自有资金一次性支付全部转让款，否则外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。

（2）  外商投资房地产企业的中外投资各方，不得在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款，否则外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。

（3）  从2007年5月23日开始，外商投资房地产企业有以下两种情形的，也不能办理外汇结汇手续：

① 未完成商务部备案手续的；② 未通过外商投资企业联合年检的。

 

 

第三章

外资并购境内房地产开发企业

 

第一节  境外投资者并购的一般要求

 

境外投资者并购境内房地产开发企业主要有两种方式：一是股权并购，即普遍意义上的项目公司股权转让；二是资产并购，即普遍意义上的项目转让。

 

第224条  对境外投资者并购境内房地产企业的转让金支付要求

境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金。

 

第225条  对境外投资者并购境内房地产企业转让主体的要求

对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述股权并购和资产并购（项目转让）活动。

 

第226条  并购境内房地产企业的外国投资者的保证

投资者应提交履行《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等保证函。

 

第227条  律师应提醒委托人，相关的审批、工商变更登记等手续，应按照《公司法》及相关要求办理。

 

第228条  返程投资应履行的审批程序

228.1  境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。

228.2  当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

 

第229条  境外投资者并购境内房地产企业的债权债务的处理

229.1  外国投资者做股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

229.2  外国投资者做资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

229.3  外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权、债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。

229.4  债权债务的处置协议应报送审批机关批准。

 

第230条  对境外投资者并购境内房地产企业的并购要求

外资并购需要设立外商投资房地产开发企业，或者需要将被并购企业变更为外商投资企业的，该外商投资房地产开发企业应当满足本编第二章第二节“对外商投资设立房地产开发企业的要求”。

 

第231条  以上是外商投资并购境内房地产开发企业过程中，外商作为并购主体需要特别注意的事项，其他需要注意的事项，请参照本操作指引第六编第三章的相关内容。

 

 

第二节  外资股权并购境内房地产开发企业的审批

 

第232条  外商投资股权并购境内房地产开发企业，应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

（1）  被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。

（2）  被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书。

（3）  并购后所设外商投资企业的合同、章程。

（4）  外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议、股权购买协议。境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：

① 协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；

② 购买股权或认购增资的份额和价款；

③ 协议的履行期限、履行方式；

④ 协议各方的权利、义务；

⑤ 违约责任、争议解决；

⑥ 协议签署的时间、地点。

(5) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告。

（6） 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件。

（7） 被并购境内公司所投资企业的情况说明。

（8） 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）。

（9） 被并购境内公司职工安置计划。

（10） 债权债务处置协议。

（11） 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。

（12） 并购各方是否存在关联关系的说明。

（13） 并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、建设用地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

 

 

第三节  外资资产并购境内房地产开发企业的审批

 

第233条  外商投资资产并购房地产开发企业（项目整体转让或土地转让），应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

(1)  境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议。

(2)  外商投资企业设立申请书。

(3)  拟设立的外商投资企业的合同、章程。

(4)  拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：

①  协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；

②  拟购买资产的清单、价格；

③  协议的履行期限、履行方式；

④  协议各方的权利、义务；

⑤  违约责任、争议解决；

⑥  协议签署的时间、地点。

（5） 被并购境内企业的章程、营业执照(副本)。

（6）  被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明。

（7）  经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件。

（8）  被并购境内企业职工安置计划。

（9）  债权债务处置协议。

（10） 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。

（11） 并购各方是否存在关联关系的说明。

（12） 依照前款的规定购买并运营的境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

 

 

第四章

其他涉外土地法律业务

 

第一节  外商投资项目核准

 

第234条  外商投资项目核准权限

234.1  国务院核准权限。总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。

234.2  国家发展改革委员会核准权限。总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会核准项目申请报告。

234.3  地方发展改革部门核准权限。

234.3.1  总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目，由地方发展改革部门核准，地方政府根据实际情况划分各级地方政府的核准权限。

234.3.2  限制类项目只能由省级发展改革部门核准，其核准权不得下放。

 

第235条  外商投资项目核准范围

根据《核准办法》的规定，下列外商投资项目均需要进行核准：

（1）  外商投资新设中外合资、中外合作、外商独资企业；

（2）  外商并购境内企业；

（3）  外商投资企业增资，其中，增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准；

（4）  外商投资企业境内再投资；

（5）  外商投资企业申请其他新项目。

 

第236条  申请外商投资项目立项核准提交的文件、证件

外商投资立项核准应当提交项目申请报告及附件，包括如下文件及证件：

236.1  项目申请报告。项目申请报告应当包括以下内容：

（1）  项目名称、经营期限、投资方基本情况；

（2）  项目情况介绍（包括建设规模、主要建设内容及产品，采用的主要技术和工艺，产品目标市场，计划用工人数）；

（3）  项目建设地点，对土地、水、能源等资源的需求，以及主要原材料的消耗量；

（4）  环境影响评价；

（5）  涉及公共产品或服务的价格；

（6）  项目总投资、注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案，需要进口设备及金额；

236.2  项目申请报告的附件。项目申请报告的附件应当包括以下内容：

（1）  投资各方的企业注册证（中方：营业执照；外方：商务登记证）；

（2）  经审计的最新企业财务报表（包括资产负债表、损益表和现金流量表）；

（3）  开户银行出具的资金信用证明；

（4）  投资意向书；

（5）  银行出具的融资意向书；

（6）  省级或国家环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书；

（7）  省级规划部门出具的规划选址意见书；

（8）  省级或国家国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书；

（9）  以国有资产或建设用地使用权出资的，需有相关主管部门出具的确认文件。

 

第二节  外商投资企业审批权限

国家对外商投资企业采取设立审批制，即设立或变更设立（并购）外商投资企业之前，应先报有权限的商务部门（对外经济贸易合作部门）审批，取得《外商投资企业批准证书》后，方可登记、注册、设立或变更设立外商投资企业。

外商投资新设、并购境内企业，以及转投资限制类外商投资产业的，均需要按照设立（变更）审批制的要求，取得《外商投资企业批准证书》；外商投资企业转投资鼓励类、允许类产业的，则不需要设立审批。

 

第237条  2009年3月5日之前的外商投资企业审批权限

237.1  商务部审批权限。投资总额1亿美元（含1亿美元，包括单次增资）以上的鼓励类、允许类；5000万美元以上的限制类项目的审批。

237.2  地方商务部门审批权限。投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类；5000万美元（含5000万美元，包括单次增资）以下的限制类项目的审批。

地方的审批权限按照各地的规定不同，划分的标准亦有所不同。

 

第238条  商资函［2009］7号对外商投资企业审批权限的变更

2009年3月5日，中华人民共和国商务部发布了《关于进一步改进外商投资审批工作的通知》（商资函［2009］7号），进一步改进了外商投资审批权限，主要体现在以下几个方面：

（1） 原在商务部审核权限内的鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业设立、增资、合同/章程及其变更事项，均由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区审核。

（2） 经商务部批准设立的外商投资企业，除由国家发展改革委员会核准的限额以上增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外，其他变更事项均由地方商务主管部门审核。

（3）  外国投资者和外商投资企业并购境内企业的，鼓励类、允许类并购交易额1亿美元及以下、限制类交易额5000万美元及以下的，由地方商务主管部门会同工商、税务、外汇等相关部门根据相关法律、法规规定和《关于外国投资者并购境内企业的规定》审核。

（4）  扩大副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区的外商投资审批权限，商务部此前下放至省级商务主管部门的审批管理事项，副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区亦享有同等审批管理权限。

 

第239条  2009年3月5日起外商投资企业的审批权限

239.1  商务部审批权限

239.1.1  投资总额1亿美元（含1亿美元）以上的鼓励类、需要国家综合平衡的。

239.1.2  投资总额1亿美元（含1亿美元）以上的允许类。

239.1.3  5000万美元以上的限制类项目的审批。

239.1.4  投资总额（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目的增资事项，以及控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项。

不包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。

239.2  地方商务部门审批权限。地方商务部门指省级商务主管部门、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区。

239.2.1  投资总额1亿美元以上的鼓励类且不需要国家综合平衡的。

239.2.2  投资总额1亿美元以下的允许类项目。

239.2.3  5000万美元（含5000万美元）以下的限制类项目的审批。

239.2.4  除投资总额（包括增资额）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目中增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项以外的变更事项。

包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。

 

第三节  外商投资企业境内再投资的审批

 

第240条  外商投资企业境内再投资鼓励类、允许类房地产领域的，不需要审批。

 

第241条  外商投资企业境内再投资限制类房地产领域的审批

241.1  外商投资企业在限制类领域投资设立公司，或者购买被投资公司股权的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（商务部门）提出申请，并应提供下列材料：

（1） 外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议。

（2） 外商投资企业的批准证书和营业执照（复印件）。

（3） 法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。

（4） 外商投资企业经审计的资产负债表。

（5） 外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料。

（6）  投资者签名、盖章的被投资公司的章程，章程应当载明下列事项：

①  公司名称和住所；

②  公司经营范围及产品国内外销售比例；

③  公司注册资本；

④  投资者的名称或姓名；

⑤  投资者的权利和义务；

⑥  投资者的出资方式和出资额；

⑦  投资者转让出资的条件；

⑧  公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

⑨  公司的法定代表人；

⑩  公司的解散事由与清算办法；

投资者认为需要规定的其他事项。

241.2  省级外经贸主管部门（商务部门）接到上述申请后，按照被投资公司的经营范围，征求同级或国家行业管理部门的意见，并自收到被咨询部门同意或不同意的意见起10日之内，作出书面批复。

 

第四节  外商投资房地产企业备案

2008年7月1日，商务部发布实施《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》，专门对外商投资房地产业备案工作进行规制。

 

第242条  外商投资房地产企业备案核对事项

省级商务主管部门需根据相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对：

（1）  公司提供的建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或签订的建设用地使用权或房产权预约出让/购买协议等文件是否依法取得，真实有效，符合相关规定；

（2）  投资设立（增资）的公司符合项目公司原则，投资（包括增资）仅限于经批准的单一房地产项目；

（3）  公司注册资本占投资总额的比例不低于50%；

（4）  公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司/自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；

（5）  公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款；

（6）  项目投资依项目建设进度分期投入，公司提供了资金用途和分期投入的承诺。

 

第243条  外商投资房地产企业备案的效力

经商务部备案后，对完成备案的外商投资房地产企业名单予以公告。未经备案的外商投资房地产企业不予办理外汇登记等手续。并且，2007年5月23日，商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》还规定，外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。

 

 

 

第七编

律师办理农村集体土地使用权业务操作指引

 

第一章

概    述

 

第一节  农村集体土地的法律制度

 

第244条  集体土地是指农民集体所有的土地，也叫做劳动群众集体所有的土地。集体土地是我国土地所有制的一种形式。我国实行土地的社会主义公有制，土地的所有制形式包括国家所有（全民所有）和劳动群众集体所有两种形式。

 

第245条  法定形式

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”

《土地管理法》规定：农村宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

第246条  集体土地的经营管理

246.1  农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。

246.2  已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。

246.3  已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。

 

第247条  集体土地的征收和征用。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

第248条  集体所有的土地可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧渔生产。

 

第二节  耕地保护制度

 

第249条  耕地是我国最重要的自然资源。我国实行最严格的耕地保护制度，特别是采取追究刑事责任的办法，确保耕地数量的相对减少。耕地的保护制度是指我国《宪法》、《土地管理法》、《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）及其实施条例等一系列有关耕地管理的法律、法规的总称。

我国《刑法》规定了非法占用耕地罪。它是指违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。

   249.1  违反土地管理法规，是指违反了《土地管理法》、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）、《土地复垦规定》、《关于制止农村建房用地的紧急通知》、《基本农田保护条例》、《国家建设征用土地条例》、《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）和《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）等与土地管理相关的法律、法规。

249.2  非法占用耕地，是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权，而占用耕地的行为。通常表现为：

(1)  未经批准占用耕地，即未经国家土地管理机关审理核查，并报经人民政府批准，擅自占用耕地的；

(2)  少批多占耕地的，即部分耕地的占用是经过合法批准的，但超过批准的数量，且多占耕地的数量较大的；

(3)  骗取批准而占用耕地的，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用耕地，且数量较大的。

249.3  改作他用，是指改变耕地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河倾倒废物等。

249.4  征用农村集体土地的审批权限

(1)  基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过70公顷的，由国务院批准。

(2)  征用上述规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

(3)  违反上述有关土地管理的审批程序或所规定的数量而多征用、使用耕地的行为，就是违反土地管理法的非法占用耕地的行为。

249.5  司法实践中也可根据当时当地耕地面积的大小、质量优劣的状况等情况，综合衡量非法占用耕地的数量是否较大。

249.6  造成耕地大量毁坏，是指非法占用耕地导致耕地种植功能基本丧失，如造成土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等。

249.7  非法占用耕地罪的主体可以是自然人，也可以是单位。

249.8  法律禁止任何单位或者个人非法占用耕地。但是，任何单位或者个人可以在不违反有关耕地保护管理制度和通过正常的审批程序的前提下，依法占有耕地，享受对耕地的使用权，并接受国家的统一管理和监督。

249.9  农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。凡违反该程序私自占用数量较大耕地的居民，均可构成非法占用耕地罪。

249.10  单位非法占用耕地，主要是指单位在国家建设用地、本单位发展建设和乡（镇）村建设用地过程中，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。这里的单位，既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业以及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、人民团体和社会团体。

249.11  行为人非法占用耕地的动机多种多样，但不影响犯罪构成。对非法占用耕地罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

 

第三节  基本概念界定

 

第250条

250.1  农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

250.2  地产权，指存在于土地之上的排他性完全权利，是有关土地财产的一切权利的总和。

土地产权的构成包括土地所有权、土地使用权、土地租赁权、土地抵押权、土地继承权、地役权等多项权利。

250.3  土地的用益物权，是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。

250.4  农村宅基地使用权，是指农村村民建造房屋时依法提出申请，经批准后取得的宅基地使用权。

250.5  农村土地承包经营权，是指公民、法人依法对集体所有的或国家所有而由集体使用的土地按照法律规定和法定期限，通过与发包人签订承包合同的方式所取得的占有、使用、收益的权利。

250.6  权利流转，指拥有某项权利的主体依法将其全部或部分权利通过转让、出租、入股等方式让与他人，是民事权利的转移。

250.7  集体土地的征收和征用。

250.7.1  土地征收，是指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国家所有并给予补偿的行为。

250.7.2  土地征用，是指国家为了公共利益的需要，依法强制使用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为。

250.7.3  两者都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。但这两个概念的区别也是很明显的。

250.8  土地用途管制制度是《土地管理法》确定的加强土地资源管理的基本制度。通过严格按照土地利用总体规划确定的用途和土地利用计划的安排使用土地，严格控制占用农用地特别是耕地，实现土地资源合理配置，合理利用，从而保证耕地数量稳定。

250.8.1  各类非农建设占用耕地，要严格按土地利用总体规划和年度计划供地，严格把好农用地转用、土地征用审批关，严格执行耕地 “占一补一”的补偿制度，严格依法征地和执行征地补偿安置制度。

250.8.2  土地利用规划是实施用途管制的依据，而用途管制是落实土地利用规划的手段和措施。

250.9  城中村，是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部或部分被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在原村落，同时又被城市所包围的一种状态。

 

第二章

农村集体建设用地

 

第251条  法律依据

251.1  《土地管理法》。

251.2  《关于深化改革严格土地管理的决定》。

251.3  《关于2005年深化经济体制改革的意见》。

 

第一节  农村集体建设用地使用权

 

第252条  取得条件

252.1  乡（镇）村公共设施、公益事业基本建设用地。

252.1.1  农村集体经济组织可依法对用于本集体经济组织公益性活动的非农用地享有土地使用权。

252.1.2  农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织也可对用于其从事公益性活动的非农用地享有土地使用权。

252.2  农村兴办的乡（村）企业或联营企业用地。

252.3  根据《担保法》，使用农村集体用地抵押权实现的时候，可以允许使用农村土地。

252.4  农民宅基地。

 

第253条  操作提示

253.1  根据我国现行的《土地管理法》，使用农村集体土地，法律规定只有上述四种情况是合法使用农村土地的形式。除此以外，都是国家现行法律不允许的。

253.2  目前有的地方性法规已经打破这一局面，实际操作中要具体问题具体分析。

 

第254条  集体土地使用权的终止。法定终止情况有：

（1）  国家征用集体所有土地的。

（2）  乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的。

（3）  用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的。

（4）  用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。例如，依据《土地管理法》第37条的规定，承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的土地。

 

第255条  操作提示

255.1  因上列第一种情形终止集体土地使用权的，集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费，按照有关法律、行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。

255.2  因上列第二种情形终止集体土地使用权的，由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。土地承包经营权的终止情形及法律后果，还应依据农村土地承包法的规定确定。

 

第256条  乡(镇)建设用地使用原则

256.1  应当符合乡(镇)土地利用总体规划。乡(镇)土地利用总体规划是村庄、集镇及其他村镇设施建设用地的最高规划，一切乡村建设都必须服从。按照《土地管理法》的规定，乡(镇)土地利用总体规划将划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业和农村村民建住宅，都应当使用土地利用总体规划的村庄和集镇建设用地区域内的土地，农村道路、水利设施等需要使用村庄和集镇建设用地区域外的土地的，应当符合土地用途的要求，否则将被视为违反土地利用总体规划，是不允许的。

256.2  符合土地利用年度计划。国家将每年下达土地利用年度计划，控制建设用地的总量，乡镇企业，乡(镇)村公共设施、公益事业，农村村民建设住宅，也不能突破土地利用年度计划确定的控制指标。

256.3  符合村庄和集镇规划。根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，村庄是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点，集镇是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认的由集市发展而成的，作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。在村庄和集镇规划建设区内的建设都应当服从村庄和集镇规划，并取得村庄和集镇规划行政主管部门的同意，方可申请用地。

256.4  坚持合理布局，综合开发，配套建设。

256.4.1  合理布局，是指通过土地利用总体规划、村庄和集镇规划对各项设施的用地进行合理安排，使土地利用趋于合理，提高土地利用率，改善村庄和集镇的功能。

256.4.2  综合开发，是指村庄、集镇建设用地区内，乡镇企业、乡(镇)公共设施、公益事业和农村住宅建设应当由乡(镇)村统一组织开发，统一安排用地，主要利用现有建设用地。

256.4.3  配套建设，是指农村的住宅与公共设施、公益设施等应当同步建设，使其能发挥村庄和集镇应有的功能，方便生活，改善环境，形成完善的生产和生活服务体系。

256.5  涉及农用地的，依法办理农用地转用和用地审批。乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业和农村村民建住宅必须依法办理建设用地审批手续，涉及占用农用地的，还必须办理农用地转用审批。

 

第二节  农村集体建设用地使用权的流转

 

第257条  常见的流转形式

257.1  以建设用地使用权为条件的联营和入股。

257.1.1  农村集体经济组织可以通过符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有，由此产生农地使用权的流转。但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。

257.1.2  非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权，应依法取得或者继受取得国有土地使用权。

257.2  以集体建设用地使用权为条件的房屋出租

257.2.1  农村经济组织一方自行申报用地建设的各项手续，自行建造或由承租方出资建造房屋，将房屋及其场地使用权租给承租人使用。出资方先注入资金启动土地拆迁、平整工作，农村集体经济组织一方则负责申报用地手续取得规划用地许可权，从而以此为条件，由出资一方盖好房屋，产权不变，此类房屋承租年限较长，一般期满后续租。租赁期满，如双方不再续租，则出资盖房一方腾退房屋交还场地使用权。

257.2.2  操作提示

(1)  以房屋租赁方式流转农村土地使用权的应当是非农建设用地；

(2)  房屋不能是违章建筑，否则，占用农地兴建违章建筑出租为法律所禁止。

257.3  以集体房屋场地同时作为抵押所导致的流转。

257.3.1  农村经济组织根据《担保法》的规定，以其所有的房屋作抵押，当抵押期满后，抵押权人依法行使抵押权，将房屋连同相应的土地使用权变更到自己名下，从而产生农村集体土地使用权的流转。

257.3.2  操作提示

(1)  被抵押的房屋应当具备规划和建设用地的各项手续；

(2)  应当在政府主管部门办理抵押登记手续；

(3)  多次抵押的，其抵押总额一般不应超过房屋价值，当事人有约定的除外；

(4)  此种流转一般要改变土地性质，由农村集体所有变为国有。

257.4  农村经济组织与他人联营、入股的企业发生破产清算，导致集体建设用地使用权流转的。

257.5  城中村改造中与他人联建房屋所发生的集体建设用地流转。

257.6  地方性法规允许的农村集体建设用地公开“招、拍、挂”所发生的流转。

257.7  操作提示

257.7.1  当承租和出租的不是农村现有房屋场地，而是正在新建、改扩建后的房屋租赁时。应注意：

(1)  只有当用地、建房手续齐全，工程竣工，房屋租赁合同才可履行，否则可能意味着合同自始至终无效或不能继续履行。

(2)  合同履行前期出资方（一般是承租人）的风险较大，其应对用地项目的审批情况认真考察，审慎抉择。出租方则要考虑如遇国家征地拆迁，出租收益与拆迁补偿的利益平衡问题，应在合同条款中约定清楚相关补偿的归属，避免事后发生冲突。

257.7.2  当出现上述257.3、257.4、257.5情形下的流转时，目前大部分城市是先将农村集体土地征为国有，然后由土地使用人（非农村集体经济组织一方）签订国有土地使用权出让转让协议，从而完成土地使用权的各项手续。

257.7.3  律师在处理不同地区的涉农土地业务时，要注意不同地方的法律规范性文件，因地制宜，灵活掌握。

(1)  目前出现的农村集体建设用地直接进入一级市场，公开进行“招、拍、挂”的地方性试点情况，有地方法规为依据，虽然也是农村集体土地使用权的流转，但并不发生土地所有权性质的改变。

(2)  对出现的农村集体建设用地使用权流转后不改变农村集体所有性质的,应注意集体成员和相应的集体组织之间的关联性和共有关系、权利的承继问题。

 

第三节  非农建设用地

 

第258条  非农用地使用权人的权益及法律适用

258.1  对土地享有占有权、使用权，其收益权适用有关公司法、合伙企业法、合同法的规定。

258.2  对法律没有禁止性规定的，依约定处置。

258.3  非农建设用地使用权不得转让、出租，但因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

258.4  因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转时，继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织投资设立的企业的，应办理国家土地征用和国有土地出让手续，向国家上缴土地使用权出让金。这样，破产、兼并、分立后继受取得土地使用权的企业取得国有出让土地使用权。

258.5  非农建设用地使用权可与厂房一同设定抵押。

258.5.1  设定抵押须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。

258.5.2  抵押权实现拍卖、变卖抵押物时，须办理国家土地征用和国有土地出让手续。

258.5.3  拍卖、变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费付给集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外)，并扣除出让金上缴国家，余额依《担保法》规定处置。

 

第259条  使用农村集体土地的用地预申请

259.1  在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外，单独选址的建设项目使用农村集体土地的，建设单位应当向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请。建设单位提出用地申请时，应当填写《建设用地申请表》，并附相应的材料。

259.2  市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请，应当受理，并在收到申请之日起30日内拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。

259.2.1  农用地转用方案，应当包括占用农用地的种类、位置、面积、质量等。

259.2.2  补充耕地方案，应当包括补充耕地或者补划基本农田的位置、面积、质量，补充的期限，资金落实情况等，并附相应的图件。

259.2.3  征收土地方案，应当包括征收土地的范围、种类、面积、权属，土地补偿费和安置补助费标准，需要安置人员的安置途径等。

259.2.4  供地方案，应当包括供地方式、面积、用途，土地有偿使用费的标准、数额等。

(1)  建设只占用国有农用地的(如国有农场)，市、县人民政府土地行政主管部门只需拟订农用地转用方案、补充耕地方案和供地方案。

(2)  建设只占用农村集体所有建设用地的，市、县人民政府土地管理部门只需拟订征收土地方案和供地方案。

259.2.5  建设项目用地呈报说明书。建设项目用地呈报说明书应当包括项目用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附下列材料：

（1）  经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，还应当提供乡级土地利用总体规划图；

（2）  由建设单位提交的、有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；

（3）  地籍资料或者其他土地权属证明材料；

（4）  以有偿方式供地的，还应当提供草签的土地有偿使用合同及说明和有关文件；

（5）  为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，还应当提供城市规划图和村庄、集镇规划图。

259.3  建设用地审查。有批准权的人民政府土地行政主管部门应当自收到上报的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按规定征求有关方面意见后30日内审查完毕。

259.3.1  建设用地审查应当实行土地行政主管部门内部会审制度。

259.3.2  农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经有批准权的人民政府批准后，同级土地行政主管部门应当在收到批件后5日内将批复发出。

259.3.3  未按规定缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，不予批准建设用地。

259.4  方案的组织实施。经批准的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，由土地所在地的市、县人民政府组织实施。

259.4.1  建设项目补充耕地方案经批准下达后，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外单独选址的建设项目，由市、县人民政府土地行政主管部门负责监督落实。

259.4.2  在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，由省、自治区、直辖市人民政府土地行政主管部门负责监督落实。

259.4.3  在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，经依法批准后，市、县人民政府土地行政主管部门应当公布规划要求，设定使用条件，确定使用方式，并组织实施。

 

第260条  操作提示

260.1  建设项目用地预审文件有效期为两年，自批准之日起计算。

260.2  已通过用地预审的项目，如需对土地用途、建设项目选址等进行重大调整，应重新申请预审。

260.3  除基础设施项目按照政府有关部门关于加快基础设施项目前期工作有关的规定执行外，其他建设项目在审批或核准前，应依照本办法规定完成预审，未经预审或未通过预审的，不得批准或核准建设项目，不得办理农用地转用、土地征收、供地等手续。

 

第261条  建设单位的用地预审申请的程序要求

261.1  属于政府投资审批类项目的办理程序：

261.1.1  项目建议书和可行性研究报告分开审批的，按照以下程序办理：

（1）  向发展改革行政主管部门申请,请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书(立项报告)；

（2）  发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见，规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见；

（3）  发展改革行政主管部门批复项目建议书，其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局等意见；

（4）  建设单位持项目建议书(立项)批复等材料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。

261.1.2  项目建议书和可行性研究报告合并审批的，按照以下程序办理：

（1）  向发展改革行政主管部门申请，请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书（代可行性研究报告）或核准材料，领预审告知单；

（2）  发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见，规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见；

（3）  发展改革行政主管部门向建设单位核发项目办理用地预审告知单，其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局等意见；

（4）  建设单位持项目告知单等材料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。

261.2  属于非政府投资核准类的建设项目办理的程序同上(261.1.2)。

261.3  属于非政府投资备案类的建设项目，按照以下程序办理：

261.3.1  发展改革行政主管部门受理并对建设项目进行备案，核发项目备案表；

261.3.2  建设单位持项目备案表向规划行政主管部门申请规划意见书；

261.3.3  规划行政主管部门核发规划意见书。

 

第262条  建设用地单位申请用地预审，应提交下列材料：

262.1  建设项目用地预审申请表；

262.2  建设项目用地预审申请报告；

262.3  需审批的建设项目，按下列要求提供：

（1） 项目建议书(立项报告)和可行性研究报告分开审批的，提供项目建议书及其批复、可行性研究报告；

（2） 项目建议书和可行性研究报告合并审批的，提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单和项目建议书（代可行性研究报告）；

（3） 需核准的建设项目，提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单；

（4） 需备案的建设项目，提供发展改革行政主管部门核发的项目备案表和规划行政主管部门核发的规划意见书。

 

第263条  用地预审的办理程序包括：

（1）  申请和受理，由建设单位向国土资源行政主管部门提出申请。

（2） 审查和决定，国土资源行政主管部门对用地单位的申请依法进行审查。

（3）  期限，国土资源行政主管部门应自受理预审申请之日起20个工作日内完成审查工作。在20个工作日内不能完成的，经国土资源行政主管部门行政负责人批准，可以延长10个工作日，并应将延长期限理由告知申请人。

 

第264条  用地预审的主要内容

264.1  建设项目用地选址是否符合土地管理法律、法规规定的条件，是否符合土地利用总体规划；

264.2  建设项目是否符合国家供地政策；

264.3  建设项目用地标准和总规模是否符合有关规定；

264.4  占用耕地的建设项目，补充耕地初步方案是否可行，资金是否有保障。

 

第265条  城市规划区内集体所有的土地出让，应具备的法定条件

265.1  由国家先行征收；

265.2  先转让给国家；

265.3  经集体土地所有者同意；

265.4  经集体经济组织2/3以上的成员同意。

 

第三章

农村宅基地

 

第266条  主要法律依据

266.1  《确定土地所有权和使用权的若干规定》。

266.2  《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。

266.3  《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。

266.4  《村镇建房用地条例》。

 

第267条  宅基地使用权范畴

267.1  宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。

267.2  宅基地使用权纠纷，是民事主体之间就宅基地使用权产生的确权纠纷或侵权纠纷。

267.3  律师可代理当事人采取的处理方式。

267.3.1  协商解决。只要当事人同意协商,既可以在诉讼之前协商解决,也可在诉讼期间或诉讼后协商解决。

267.3.2  行政解决。即根据《土地管理法》第16条第2款的规定请求有关政府机关予以解决。这是一个法定的前置程序。享有宅基地使用权的一方当事人，如果未经有关政府确权，不能以对方当事人侵权为由向人民法院提起民事诉讼，人民法院也不能受理。

267.3.3  诉讼解决。根据《行政复议法》和《土地管理法》的规定，当事人之间就宅基地使用权确权纠纷，如果一方或者双方对政府的处理决定不服，可以申请行政复议，或者在收到政府的处理决定通知之日起30日内，直接向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议的，当事人对行政复议决定不服，还可以依法向人民法院提起行政诉讼。

 

第268条  操作提示

268.1  处理农村宅基地确权纠纷，应参考宅基地历史状况、现实使用状况、原有的地基、界石等证据来综合分析判断，并依据法定程序办理确权手续。

268.2  处理农村宅基地侵权纠纷，应以宅基地权属证明（宅基地使用证）作为侵权判断主要依据，如无权属证明的，应先解决权属问题。

 

 

第四章

农村土地承包经营权

 

第269条  主要法律依据

269.1  《中华人民共和国农村土地承包法》。

269.2  《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》。

269.3  《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》。

269.4  《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。

 

第一节  土地承包经营权

 

第270条  取得的方式和途径

270.1  原始取得。家庭承包经营的土地是当前维系农民与集体、农业与工业、农村与城市的最重要的纽带，是政府能够借以影响和控制农村、确保其政策被执行的工具，是农民就业、生存的保障体制，也是当前农民增加收入的主要途径。

原始取得主要指集体经济组织的成员或本集体经济组织以外的单位或个人，通过依法订立承包合同所取得的土地承包经营权。

270.2  流转取得及其途径。

270.2.1  当事人通过签订承包经营权的转包合同取得。

270.2.2  当事人通过转让合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。

270.2.3  当事人通过出租合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。

270.2.4  当事人通过入股合作合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。

 

第271条  对承包合同制度的保护

271.1  承包期内，发包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方对其在承包地上的投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

271.2  承包期内，发包方一般不得调整承包地。

271.3  因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，而对承包地作个别调整的，承包土地的调整方案，必须经村民会议2/3以上成员，或者2/3以上村民代表同意，并须经乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

承包合同约定不得调整的，按照其约定。

 

第272条  土地承包经营权流转

272.1  一般方式为：转包、转让、出租、入股、互换。

272.2  其他方式的承包

272.2.1  荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营。

(1)  以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；

(2)  以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定；

(3)  无论哪种承包经营，均要签订承包合同。

272.2.2  将整片土地承包经营权作价折股，分配给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

 

第二节  农村土地承包经营权的具体流转

 

第273条  流转的法定形式

273.1  转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。

转包只适用于家庭承包的情形。

273.2  出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金，只需发包方备案即可进行。

承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给他人后，转包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。

273.3  互换，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。

273.3.1  双方互换的，不必经发包人同意，但互换合同应经发包人备案。

273.3.2  互换未经登记，不得对抗善意第三人。

273.4  入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。

我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。

273.5  转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。

土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。

273.5.1  转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。

273.5.2  通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。

273.5.3  转让未经登记的，不得对抗善意第三人。

273.5.4  土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，但本集体经济组织成员有优先受让权。

273.6  土地承包经营权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。

我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。

273.7  继承,是指“四荒”土地承包经营权以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。

国家法律并未赋予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包经营权的继承权。

273.8  代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。

无论哪一种方式的流转，流转的期限不能超过原承包期的剩余期限。

 

第274条  其他方式的承包

274.1  直接通过招标对荒山、荒沟、荒丘、荒滩（简称“四荒地”）等实行承包经营。

274.2  通过公开拍卖方式，对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。

274.3  通过公开协商方式，对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。

274.4  将整片土地承包经营权作价折股，分配给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

 

第275条  操作提示

275.1  招标、拍卖方式承包“四荒地”的，承包费通过公开竞标、竞价确定。

275.2  以公开协商方式承包“四荒地”的，承包费由双方议定。

275.3  无论哪种承包经营，均要签订承包合同。

275.4  农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

275.5  承包方将土地交由他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。

275.6  承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订。

275.7  农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。

 

第276条  土地承包经营权流转合同应包括的内容

276.1  律师可告知委托人包括但不限于如下内容：

（1）  双方当事人的姓名、住所；

（2）  流转土地的四至、坐落、面积、质量等级；

（3）  流转的期限和起止日期；

（4）  流转方式；

（5）  流转土地的用途；

（6）  双方当事人的权利和义务；

（7）  流转价款及支付方式；

（8）  流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；

（9）  违约责任。

276.2  操作提示

276.2.1  起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省或市级人民政府农业行政管理部门确定农村土地承包经营权流转合同文本格式。

276.2.2  律师应提示委托人农村土地经营权流转合同应依法进行登记。

276.2.3  进行土地承包经营权流转时，应当依法向相关部门领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。

276.2.4  流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。

 

第277条  常见的流转业务操作程序

277.1  土地承包经营权转包程序

277.1.1  承包方向受转包方发出转包的意见并磋商签订土地承包经营权转包合同。

277.1.2  将土地承包经营权转包合同报送发包方备案。

277.1.3  受转包方依法经营农村承包地。

277.1.4  转包期限届满后，土地交还转包方，由原承包方依法经营农村承包地。

277.1.5  操作提示

（1）  土地承包经营权转包后，应报发包方备案。

（2）  转包的期限不得超过承包期的剩余期限，宜签订中、短期合同，期满续签。这样便于应对客观情况的变化，有利于合同的履行。

277.2  土地承包经营权出租程序

277.2.1  承包方向承租方发出土地承包经营权出租的建议。

277.2.2  出租方与承租方磋商农村土地承包经营权出租合同的内容。

277.2.3  出租方与承租方依法签订书面形式的农村土地承包经营权出租合同。

277.2.4  农村土地承包经营权出租合同报送发包方备案。

277.2.5  承租方依法经营农村承包地。

277.2.6  承包方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务，一般分年度履行，包括向出租方支付出租价款。

277.2.7  承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务。

277.2.8  租赁期限届满后，由承包方依法经营农村承包地。

277.2.9  操作提示

(1)  土地承包经营权出租后，出租方（即原承包方）的物权性质的土地承包经营权仍存在，发包方与承包方之间的承包关系不变，承租方取得的只是债权性质的农村承包地租赁权。

(2)  租赁期间，承租人依法享有生产经营自主权、产品处置权和产品收益权。

(3)  租赁期间，不得随意弃耕抛荒，不得损坏农田水利设施，不得给土地造成永久性损害；不能改变土地的土地所有权的性质和土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

(4)  租赁的期限不得超过承包期的剩余期限，最长不得超过20年。

(5)  出租方依法转让土地承包经营权的，承租方是农户的，则承租方在同等条件下有优先受让权。届时发包方与承包方之间的承包关系和承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系同时消灭。

(6)  承包方依法转让土地承包经营权的，不因此消灭经营权的租赁，新的承包人应接替原承包人（出租方）继续履行原土地承包经营权租赁合同的内容。这是转让不破租赁原则的体现。

(7)  如出租方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，如果承租协议无禁止转租条款，出租方可以出具委托书，载明委托的事项、权限和期限等，并由委托人签名或者盖章。

(8)  承租方在出租期间因投入而提高土地生产能力的，土地出租合同到期或者未到期由出租方依法收回承包土地时，承租方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地承包经营权出租合同中约定或双方通过协商解决。

(9)  土地出租期间，承租人将土地进行再流转，必须取得出租人的书面同意。

277.3  土地承包经营权互换程序

277.3.1  一方向另一方发出土地承包经营权互换的建议。

277.3.2  双方磋商土地承包经营权互换合同的内容。

277.3.3  双方依法签订书面形式的土地承包经营权互换合同。

277.3.4  土地承包经营权互换合同报发包方备案。

277.3.5  双方一般应向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记不得对抗善意第三人。

277.3.6  获益方需补给对方互换差价。

277.3.7  土地承包经营人依法经营互换后的农村承包地。

277.3.8  土地承包经营权人向发包方应履行互换后的物权性质土地承包经营权法定义务和该承包合同规定的其他约定义务。

277.3.9  操作提示

(1)  以两个通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。

(2)  互换土地承包经营权的当事人，仅限于发包方内的农户（即本集体经济组织的农户）。

(3)  承包经营权可以等价互换，也可以不等价互换，在不等价互换情况下，获益方需补给对方互换差价。

 

第三节  土地承包经营权的纠纷及解决

 

第278条  概念界定

278.1  土地承包经营权纠纷，是民事主体之间就土地承包经营权产生的确权纠纷或侵权纠纷。

278.2  土地承包经营权纠纷解决途径

278.2.1  协商调解。因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。

278.2.2  仲裁。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。

278.2.3  诉讼。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以直接向人民法院起诉。

278.3  当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。

278.4  律师操作提示

278.4.1  如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利；其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。

278.4.2  如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定。

278.4.3  如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属。

278.4.4  已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。

 

第五章

城中村改造的法律问题

 

第279条  主要法律依据

279.1  《城市房屋拆迁管理条例》。

279.2  《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。

279.3  《最高人民法院行政审判庭关于拆迁强制执行的有关问题的答复意见》。

279.4  《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。

279.5  《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》。

 

第一节  城中村改造中的法律关系

 

第280条  城中村及其改造

在改革开放后的三十多年里，一些经济发达地区城市的建成面积迅速扩张，原先分布在城市周边的农村被纳入城市的版图，被高楼大厦所包围，成为“都市里的村庄”。

城中村的城乡结合部，以低矮拥挤的违章建筑为主、环境脏乱、治安混乱、基础设施不配套、游离于城市管理体制之外，成了都市的顽疾，改造城中村势在必行。

 

第281条  城中村改造的常见模式

281.1  由政府主导，主要是政府完成前期土地开发，然后采取市场化的招标拍卖方式。这种方式由于前期拆迁安置成本高，政府难以做到资金的平衡，政府财政资金有限，目前还没有过大规模开展此类土地的开发。

281.2  村民在政府指导与支持下，自筹资金，自行完成改造。这种模式需要政府支持力度比较大，比如在基础设施、公建设施及资金等方面，适用于村集体及村民筹资能力强，村规模较小的情况。

281.3  开发商主导的开发模式。开发商资金雄厚，开发经验丰富，既可以缓解政府资金的压力，使财政资金可以投入更多的基础设施及公益事业上，又可以避免行政力量的介入，减少社会问题，这种模式是目前较为自觉的改造模式。

 

第282条  城中村改造中的法律关系

282.1  民事法律关系。

282.1.1  拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿合同关系

(1)  在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间所发生的民事关系主要是拆迁补偿安置的问题，拆迁当事人可以以拆迁补偿安置协议的形式确定双方的权利和义务。拆迁补偿安置协议是约定拆迁当事人之间民事权利与义务关系的合同，适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。

(2)  依法成立的拆迁补偿安置协议，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。

(3)  补偿安置方式如下：

① 产权调换；

② 货币补偿。

(4)  被拆迁人对上述补偿安置方式有选择权，补偿安置协议必需满足被拆迁人对补偿安置方式的选择。否则，拆迁合同无效。

282.1.2  拆迁人与城中村内物业承租人的法律关系，应注意：

(1)  拆迁租赁房屋，应衔接好补偿与租赁的关系。

(2)  《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”

(3)  拆迁租赁房屋应当考虑两个因素：

① 保护房屋所有权人的合法权益，所有权人可以选择货币补偿和产权调换的补偿方式；

② 保护承租人的合法权益。应当说，拆迁租赁房屋涉及补偿安置和解除合同等两个法律关系。两个法律关系表面上是独立的，但实际上是关联的，故在处理两个法律关系时应当一并考虑。

282.1.3  拆迁人与抵押权人之间的法律关系，应注意：

(1)  对于设立了抵押权的房屋进行拆迁的,应该处理好补偿与抵押的关系。

(2)  抵押权人与被拆迁主体之间的抵押权关系和房屋拆迁补偿是两个独立的法律关系。

(3)  在拆迁设立了抵押权房屋时应注意以下两点：

①  保护房屋所有权人的合法权益。作为被拆迁人同时又是抵押权人的相对义务人，有权对拆迁补偿的形式做出选择，而不是只听命于拆迁人。

②  维护抵押权人的合法权益。如果房屋所有权人选择产权调换的方式，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。如果房屋所有权人选择货币补偿的方式，则抵押权人对货币享有优先受偿权。

282.1.4  拆迁人与继受人之间的法律关系，应注意：

(1)  继受人实质上是所拆迁房屋的间接受益人，对所拆迁的房屋享有期待利益。

(2)  拆迁人与继受人之间的法律关系，是实际主体对名义主体在拆迁权益上的继受关系。

282.1.5  拆迁人与拆迁公司之间的法律关系，应注意：

(1)  拆迁人与其所委托的房屋拆迁公司之间是拆迁委托关系。

(2)  拆迁人依法可以自行拆迁，但实践中一般都委托具备拆迁资格证书的房屋拆迁公司实施拆迁与补偿安置工作。拆迁公司可以自己的名义与被拆迁人等相对人签订补偿协议。

282.1.6  操作提示

(1)  被拆迁人是指房屋的所有权人、土地的所有权人或土地使用权人。征地拆迁中涉及的承租人或承包人（指农村企业承包人）并不是被拆迁人，除非被拆迁人同意的，拆迁人不可以抛开被拆迁人而与承租人或承包人签订拆迁补偿安置协议。

(2)  拆迁公司在受到委托后，成为形式上的被拆迁人的相对人。拆迁纠纷、安置协议纠纷中的法律主体是拆迁公司，而非房地产公司或市政建设部门。

282.2  行政法律关系。

282.2.1  土地征收法律关系。

(1)  土地征收是指国家依据公共利益的理由，取得农村集体所有的土地，稍有不慎即可能造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。

(2)  征收的法定条件有三项：

①  为了公共利益的目的；

②  必须严格依照法律规定的程序；

③  必须予以公正补偿。

282.2.2  拆迁行政许可法律关系。

(1)  拆迁许可证的申请和发放程序要求：

①  根据法律规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。申请行政许可是进行房屋拆迁的前置程序。

②  申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申领。

③  拆迁人应提交下列资料：

A.   建设项目批准文件；

B.  建设用地规划许可证；

C.  国有土地使用权批准文件；

D.  拆迁计划和拆迁方案；

E.  办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

④  市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。

(2)  对违章建筑的行政处罚。

①  强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

②  强制拆除等措施必须交由具有执法权的人民法院执法部门。地方人民政府在行使这项权利的时候，要充分保护当事人正当、合法的权利。对行政处罚不服的，当事人仍然可以提起诉讼。

（3）  强制拆迁。被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

(4)  城市房屋拆迁的行政裁决。

拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。

282.2.3  裁决是诉讼的前置程序。根据国务院的《城市房屋拆迁管理条例》和最高人民法院的2005年第9号司法解释规定，拆迁安置补偿纠纷不经裁决直接诉讼的，法院不予受理。

 

第二节  城中村改造过程中的法律业务

 

第283条  土地使用权及地上附着物权属的确认

对改造范围内土地利用现状要进行勘测，主要包括：

（1）  改造范围内土地权属、集体土地、国有划拨土地、国有出让土地（含年限）的范围、面积、位置、用途（用途如村民住房用地、市场用地、乡镇企业用地）等情况，需附图说明。

（2）  提供土地证复印件。同时地上附着物的权属确认，由实际权属人提供相应的权属证明以及附着物的概括，然后交由当地土地管理部门审核以确定补偿标准。

政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议问题。

 

第284条  政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议

框架协议的意义

284.1  对村集体经济组织或者开发商改造地位的确认。

284.2  对村集体经济组织或开发商的权利范围以及改造计划性质给予确定。只有签订了相关的改造框架协议，才使得改造者的地位得到确认。

284.3  确认该改造计划的性质。因为正常的房地产开发的资金来源与城中村改造项目的资金来源有着明显不同，同时就地价以及相关配套项目的办理，均有着很大程度上的优惠，而律师的介入，就是帮助起草相关的改造协议，并协调相关的法律关系。

 

第285条  拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理

285.1  确定拆迁人主体。拆迁涉及后面项目的改造，拆迁是改造的基础条件，以什么主体办理拆迁许可证，以及如何办理，这些关乎民事权利和义务的主体，需要慎重考虑。律师应当提供相关的法律意见以及协助委托人办理。

村内股份制合作企业自行改造建设及与他人合作的改造建设。

(1)  自行改造。其特点是自行申报，主体清晰，资金自筹独享政策优惠，回迁安置的成分单一，便于管理。可自行拆迁或委托拆迁公司拆迁。

(2)  与他人合作改造。受托律师应至少做到：

①  明确利益分配和责任分工以及如何承担拆迁风险的问题。

②  律师需要提供相关法律意见和确立相关协议的关注点。

③  明确谈判的焦点。

285.2  村外其他机构参与城中改造竞拍过程中的法律问题：

285.2.1  应做好招标文件的起草以及招标或挂牌成功后协议的签署。

285.2.2  关注招投标程序的合法化问题。

 

第286条  拆迁中的证据保全

286.1  城市房屋拆迁过程中以下几种情况应注意采取证据保全

286.1.1  对产权不明的房产如何进行拆迁。

(1)  拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。

(2)  拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

286.1.2  对代管房屋的证据保全。

(1) 代管人亦属于被拆迁人，但由于代管人对被拆迁房屋没有所有权、处分权、在所有权人不在的情况下，拆迁人应就被拆迁的房屋面积、建筑材料的构成、房屋的新旧程度等有关证据进行保全。

(2) 如果代管人是房屋拆迁主管部门的，补偿、安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。

286.1.3  对有产权纠纷的房屋的证据保全。

(1)  拆除产权有纠纷的房屋，在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的，由拆迁人提出补偿安置方案，报县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。

(2)  拆迁前，房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。

286.1.4  对设有抵押权的房屋的证据保全。

(1)  对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。

(2)  如果双方在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成协议的，由拆迁人按有产权纠纷的方式实施拆迁，并进行相应的证据保全工作。

286.1.5  对租赁房屋的证据保全。

(1)  拆除出租住宅房屋，应当实行产权调换，原租赁关系继续保持；

(2)  因拆迁而引起变动原租赁合同条款的，应当作相应修改；

(3)  应对原租赁合同、产权变更书、变更后的租赁合同等作必要的证据保全。

 

第287条  对拆迁造成停产、停业的经济补偿

287.1  因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应该给予适当补偿。

287.1.1  适用范围只限定在产权调换。

287.1.2  适当补偿的标准由各地具体规定，实际操作中可以委托评估机构进行评估。

287.1.3  作价补偿的由评估机构在评估时考虑由拆迁引起的经济损失。

 

第288条  拆迁担保房屋

288.1  如果抵押房屋拆迁，选用了货币补偿方式，应当先由抵押权人和抵押人协商重新设立抵押权或者先偿还债务，使抵押房屋原有的抵押权消失，被拆迁人方能向拆迁人领取补偿金。

288.2  如果抵押人和抵押权人不能订立新的抵押协议或者不能清偿到期债务，拆迁人有权暂不支付拆迁补偿金。

288.3  按照《合同法》的相关规定，拆迁人和被拆迁人都有及时通知抵押权人的义务。有的地方则有具体规定，对没有在拆迁期限内与抵押权人重新设立抵押或者清偿原债务的，对其补偿款由拆迁人交公证机关或房屋拆迁管理部门提存或代保管。

288.4  所得的拆迁补偿金属于抵押财产。房屋抵押权因房屋被拆迁而消灭，其补偿金作为抵押财产，使抵押权人的权益得到保障。

 

第289条  抵押房屋拆迁采用产权调换方式的操作。

如果被拆迁人在抵押房屋拆迁时，选用了产权调换方式，其补偿操作应注意以下几点：

（1）  抵押人和抵押权人应当就产权调换后的房屋作为房屋抵押物而重新签订抵押合同。新的抵押合同必须依法成立并登记生效。否则，拆迁人不得与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，即使订立也因违反担保法的规定而无效。

（2）  抵押权人与抵押人在拆迁期限内达不成新的抵押协议的，该房屋视为产权有争议的房屋，由拆迁人提出拆迁补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，房屋拆迁管理部门应当组织拆迁人对被拆迁房屋作勘察记录，并由拆迁人向公证机关办理证据保全。

（3）  抵押房屋拆除未达成新的抵押协议，抵押权人应及时提起诉讼，避免债权落空。当然,拆迁人也可主动起诉，要求法院确认原抵押合同无效或撤销原抵押合同，维护自身之合法权益。

 

第290条  拆迁共住房屋的操作

290.1  被拆迁的共有人确认。

290.1.1  住宅房屋拆迁，对被拆迁户的划分标准是以房屋产权证为准，按照房屋所有权证上分割的份额，给予补偿。

290.1.2  共同居住但房产证上未注明的，如长期居住、单独立户的，可以作为独立房屋使用人给予补偿。

290.1.3  其共有人不在拆迁范围内长期居住，或者其住房不能独立使用，或者没有单独立户的，只能给予房屋所有权人补偿。

 

第291条  常见的律师业务内容

291.1  尽职调查，提供法律咨询意见。

291.2  代为办理政府审批法律手续。

291.3  对项目开发融资提供法律意见，起草、审查融资协议，参与商业谈判和签约，协助处理融资过程中的争议。

291.4  对项目补偿安置出具法律意见，参与拆迁补偿谈判，起草、审查拆迁补偿安置协议，协助处理拆迁补偿纠纷。

291.5  出具合作建设方案和风险控制的法律咨询意见，对合作方进行资信调查，参与合作建设谈判，起草，审查合作建设合同。

291.6  对拆迁人与合作方新设联合开发公司的，提供从公司设立、机构设置到申请工商注册登记等全过程的专项法律服务。

291.7  对违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务。

291.8  就项目土地使用权事宜，起草、审查《土地使用权出让合同》，协助办理出让手续。

291.9  就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见。

291.10  对项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜，提供法律咨询意见，参与办理相关手续。

 

附    则

 

第292条  本指引根据2009年6月20日之前国家颁布实施的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定，结合当前律师办理土地实务操作方法制定。若国家的法律、法规及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据。

 

 

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：李晓斌、刘正东、程建平、常旻、周胜、张庆华、孟凡胜、徐西华、张茜、肖潇）